» » » Análisis Jurídico realizado para la Dirección de Pensiones del Estado

Análisis Jurídico realizado para la Dirección de Pensiones del Estado

Publicado en: Uncategorized | 0

Análisis Jurídico realizado para la Dirección de Pensiones del Estado por el Lic. Ángel Guillermo Ruiz Moreno. Presentado el 27 de Julio de 1998.

LIC. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

ABOGADO POST-GRADUADO EN SEGURIDAD SOCIAL

SEÑOR LICENCIADO RICARDO LÓPEZ DE ANDA

DIRECTOR GENERAL DE PENSIONES DEL ESTADO

P R E S E N T E

AT’N.- LIC. JORGE BASULTO

DIRECTOR JURÍDICO

He tenido conocimiento de que debido a la tarea de “regularización” que efectúa el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) respecto de la afiliación de los trabajadores al servicio de la Dirección de Pensiones del Estado, ente que Usted tan atinadamente dirige, habrá de conveniarse a la brevedad con dicho Instituto utilizando al efecto un documento que denominaremos en lo sucesivo “Convenio-Tipo” y del cual me permito acompañar copia -aunque seguramente ya es de su conocimiento-, constituyendo en la práctica el requisito a obsequiar para lograr, en los términos del artículo Séptimo Transitorio de la nueva Ley del Seguro Social vigente, la formal -que ya no oportuna- “regularización” de la <> de los Servidores Públicos que laboran para ese organismo público descentralizado Estatal; así las cosas, por considerarlo de interés para Ustedes, por este conducto externo a su amable consideración OPINIÓN PROFESIONAL sobre la juricidad, alcances y consecuencias legales del citado documento.

Naturalmente que el objeto de este análisis jurídico pretende dar luz sobre la problemática que se afrontará ahora que el H. Congreso del Estado de Jalisco ha expedido el Decreto N° 17396 —al que luego haremos referencia—, en aras de facilitarles la toma de decisiones sobre la eventual suscripción del documento en estudio, pues es ya de su conocimiento que el Derecho de la Seguridad Social ha sufrido de manera reciente una transformación radical tanto en sus esquemas de salud, de prestaciones sociales, como sobre todo pensionario, siendo una disciplina compleja y abigarrada, repleta de tecnicismos, cuya comprensión se vuelve complicada en la práctica cotidiana. Por lo tanto, en aras de cumplir la encomienda que nos hemos propuesto de serles útiles, realizamos a continuación un estudio exhaustivo, metodológicamente dividido en párrafos numerados, intentando con ello dar respuestas claras a cuestionamientos concretos, análisis del Convenio-Tipo que se hace partiendo de la hipótesis de que actualmente reciben los empleados estatales adscritos a la Dependencia a su muy digno cargo, el servicio de índole médico del IMSS, pero en la inteligencia que de no ser así, de todas maneras le resultarán aplicables las observaciones formuladas al Convenio de Incorporación respectivo que les habrá de ser presentado por dicha institución aseguradora nacional.

1.- Para empezar, conforme a los datos recabados personal y telefónicamente por el suscrito a nivel de Oficinas Centrales, Regionales y Delegacionales en Jalisco del IMSS, constaté que el formato utilizado por dicho Instituto será uniforme en todo el país, salvo acaso algunas leves discrepancias —de forma, que no de fondo— en su texto final, hechas a petición expresa de los propios interesados, que no alterarán en substancia la esencia del documento. Dicho Convenio-Tipo fue aprobado ya por las Direcciones de Afiliación y Cobranza, y la Jurídica, a nivel central, y es del conocimiento del propio Consejo Técnico del IMSS como órgano superior de gobierno, representante legal y administrador de dicho ente público descentralizado.

2.- Las negociaciones que el Gobierno del Estado de Jalisco y con los representantes de los Ayuntamientos de la Entidad, de diversas Dependencias Estatales y de organismos públicos descentralizados de Jalisco, efectuadas por funcionarios de la Delegación Estatal en Jalisco del IMSS, se han desarrollado en los últimos meses sobre la mejor manera en que habrá de cumplirse lo que impone al efecto la Ley del Seguro Social, que es de observancia general en toda la República y cuyas disposiciones de orden público y de interés social sirven de marco a las negociaciones, todo lo cual ha dado lugar entonces a la elaboración del Convenio-Tipo en cuestión, el que acaso con algunas leves modificaciones en su redacción será el documento que regirá en el futuro -en el caso concreto- las relaciones IMSS-Dirección de Pensiones del Estado, una vez sea suscrito por los representantes legales de ambos.

3.- Ahora bien, el Decreto N° 17396 del H. Congreso del Estado de Jalisco, publicado en el Periódico Oficial “El Estado de Jalisco” el 14 de Julio del año en curso y en vigor al día siguiente de su publicación, era la “autorización” esperada para “cerrar negociaciones” y, sobre todo, unificar la regularización en la afiliación de los trabajadores al servicio del Estado y sus entes descentralizados, con base a lo que previene el Capítulo IX “De la incorporación voluntaria al régimen obligatorio”, del Título Segundo —”Del régimen obligatorio”—, de la Ley del Seguro Social. No está de sobra puntualizar que, en nuestra opinión, ya transcurrió el plazo de un año contado a partir del 1° de Julio de 1997, para lograr la “regularización legal” tanto de las personas que determine el Ejecutivo Federal para ser sujetos de aseguramiento obligatorio (artículo 12 fracción III, de la citada Ley del Seguro Social), como para los grupos sociales que contempla el artículo 13 de dicha legislación —entre los cuales se encuentran los servidores públicos estatales y municipales—, como sujetos de incorporación voluntaria.

No deberá extrañar entonces que el IMSS no acepte inscripciones o “avisos de alta” de nuevos servidores públicos a partir del 1° de Julio del corriente año, respecto de los cuales actualmente la Dirección de Pensiones del Estado es la única responsable de otorgarles los servicios médicos de seguridad social; si bien el Convenio-Tipo a suscribir se encuentra hoy fuera del plazo de un año contado a partir del inicio de vigencia de la Ley del Seguro Social, concedido por dicho dispositivo legal en comentario, su validez jurídica será plena dado que no existe sanción para el evento de que se exceda del plazo impuesto por el segundo párrafo del artículo Séptimo Transitorio de la citada legislación.

Desde luego que si la Dirección de Pensiones a su cargo, no optase libremente por “regularizar” su situación, ratificando su voluntad de continuar incorporado (en la modalidad 36), o en su caso incorporarse por primera vez al Régimen Obligatorio (en la modalidad 42) al personal que labora en ella, quedaría desprotegido su personal de los servicios en especie de la Rama de Enfermedades y Maternidad de que disfruta a raíz del Convenio de Incorporación, realizado de conformidad con los artículos 219, 220 y 222 de la abrogada Ley del Seguro Social de 1973 que rigió hasta el 30 de Junio de 1997 —legislación que contenía reglas distintas a las que ahora prevé la Ley de 1997—. Debe tomarse en consideración, que en virtud de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo Séptimo Transitorio de la Ley del Seguro Social vigente, se requiere expresar o “ratificar” la voluntad de permanecer incorporados al mismo, ya que en el esquema de la llamada Incorporación Voluntaria —que desde luego forma parte del Régimen Voluntario—, se necesita indefectiblemente de la voluntad de Ustedes, materializada con la firma del documento en estudio y con el pago periódico de cuotas pactadas, para “regularizar” la situación legal de Pensiones del Estado con el IMSS, pues los anteriores Convenios suscritos ya dejaron de regir por disposición expresa de la nueva Ley.

4.- Analizado el alcance jurídico del aludido Decreto N° 17396 del Congreso del Estado de Jalisco, en nuestra opinión el mismo se encuentra apegado a derecho pese a su redacción un tanto confusa, pues las facultades de que goza el Titular del Poder Ejecutivo Estatal se limitan -en el caso concreto-, sólo a aquellos casos en que los organismos descentralizados de la Entidad, mediante Acuerdo expreso, opten por incorporar voluntariamente a sus empleados al régimen obligatorio por primera vez, o bien se trate de aquellos que ya habían conveniado y ahora pretendan “regularizar” su afiliación al IMSS, como en el caso que nos ocupa.

Esto es, la autorización dada por el Congreso del Estado al Titular del Ejecutivo Estatal para firmar solidariamente el Convenio-Tipo, no conlleva necesariamente el que por ese simple hecho, los organismos descentralizados de Jalisco vayan a acceder en forma automática y sin distingo a la atención facultativa del Seguro Social, pues se respeta a cabalidad su autonomía, de tal suerte que sólo en aquellos casos en que los mismos opten por tal alternativa —o “modalidad en que se ajuste el esquema de protección de la seguridad social en cada órgano”, fórmula utilizada por el Decreto en cuestión—, el Gobierno del Estado se obligará solidariamente con aquéllos que así lo hayan decidido, facultándole el Decreto aludido, además, para que aquél, al través de funcionarios de la Administración Estatal, celebre los convenios necesarios y solicite también la aprobación respectiva con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al quedar ésta como “obligada solidaria” del pago de cuotas al IMSS conforme lo obliga el artículo 232 de la Ley del Seguro Social, por cambiar sobre el particular las reglas impuestas en la legislación de mérito.

5.- Por otro lado, del análisis del Convenio-Tipo aludido se arriba a la conclusión de que su contenido es, en esencia, acorde a la ley-marco que rige las actividades del IMSS y a las disposiciones reglamentarias de ella emanadas, a grado tal que, por ejemplo, las Cláusulas Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima del citado documento en análisis -del cual se adjunta copia-, son simple transcripción de lo que disponen los artículos 47, 48, 49 y 50 del Reglamento de Afiliación, expedido por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 89 fracción I de la Constitución Política mexicana. Dicho Reglamento, en su capítulo IX “De la incorporación voluntaria al régimen obligatorio”, impone restricciones al acceso de la atención médica institucional del IMSS porque como entidad aseguradora nacional corre riesgos, sí, pero no tiene porqué asumir responsabilidades cuando a quien se asegura ya le aquejen enfermedades pre-existentes y por ende ya esté enfermo, debiéndose cuidar Pensiones del Estado de no contratar en el futuro a personal con evidentes problemas de salud. Es por ello que la norma reglamentaria, en aras de conservar el equilibrio y sanidad de sus finanzas, impone tiempos o “plazos de espera” para el tratamiento de algunos padecimientos, y excluye otros, —en el mismo sentido ha sido expedido el Reglamento de Salud para la Familia, cuyos artículos 10, 11, 12 y 13, son análogos a los precitados—, no debiendo extrañar que se transcriban en el Convenio-Tipo preceptos reglamentarios, por las razones que luego quedarán plasmadas en el presente análisis.

Podrá aducirse que tales normas reglamentarias acaso pueden ser hasta “violatorias de las garantías individuales” tanto de los asegurados como de su núcleo familiar derechohabiente, pero dicha normatividad legal existe, y en tanto no se declare su inconstitucionalidad por el Poder Judicial Federal, es derecho positivo vigente y así debe ser respetado. Sin que en nuestra opinión se dé por ello “aplicación retroactiva” de la normatividad aludida, para los servidores públicos que ya se hallan incorporados al Seguro Social -retroactividad legal que prohibe el artículo 14 de la Constitución Federal-, pues sólo obliga a los nuevos burócratas estatales contratados y afiliados al IMSS, a quienes más que el clausulado del Convenio-Tipo es la norma reglamentaria aplicable la que les restringe el acceso a la atención facultativa institucional para el caso de que se hallen enfermos al ser incorporados al Seguro Social —al igual que a su núcleo familiar derechohabiente, en tanto también lo estén—.

6.- Lo anteriormente comentado, desde nuestra óptica no debiera ser un motivo de preocupación para la Dirección de Pensiones del Estado de Jalisco, porque no creemos que se restrinja o vulnere ningún derecho adquirido por sus trabajadores; recuérdese que en base al artículo 64 de la Ley para los Servidores Públicos del Estado de Jalisco y sus Municipios, el servicio médico debe ser proporcionado “dentro de las posibilidades económicas de la entidad pública correspondiente”, y en nuestra opinión cumple a cabalidad este organismo descentralizado con dicho dispositivo legal al contratar los servicios médicos del IMSS —amparando no sólo al operario, sino a su núcleo familiar dependiente directo, lo que es más que un beneficio laboral propiamente visto, un beneficio de seguridad social—, y no está obligado el empleador a nada más, pues ni puede negociar con el IMSS cuestión alguna que riña con las normas legales que rigen la prestación de dicho servicio público de seguridad social, ni puede opinar y mucho menos coadyuvar con el Sindicato para obtener canonjías que violentan el marco reglamentario vigente. En consecuencia, no existe responsabilidad por parte de Ustedes para con la restricción de acceso a servidores públicos enfermos, ni para los plazos de espera o tiempos de otorgamiento de prestaciones médicas a que alude el Convenio-Tipo, pues como ya se vio en el punto que antecede, prevalecen disposiciones reglamentarias que deben ser acatadas por los concelebrantes en la Rama del Seguro de Enfermedades y Maternidad del Régimen Voluntario, salvo desde luego que se trate de un riesgo de trabajo.

7.- Sobre este último particular, deseamos hacer una observación pertinente a los citados riesgos de trabajo, y es en el sentido que atendiendo a la cláusula Décima Primera del Convenio-Tipo, la única obligación del IMSS es brindar a los servidores públicos de la Dirección de Pensiones del Estado las prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad, en los términos de la Ley del Seguro Social, extendiéndose como ya dijimos antes, dicha atención facultativa al cónyuge, hijos o en su caso a los padres de aquél, con arreglo al artículo 84 de la misma. Es decir, tendrán derecho a asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria por enfermedades generales, y a la atención gineco-obstétrica para el evento de la maternidad tanto de la asegurada como de la beneficiaria esposa —que no de las beneficiarias hijas—, del servidor público.

Pero en tratándose de un siniestro laboral (accidente o enfermedad profesional), aunque no se diga de manera expresa en el Convenio-Tipo, o se negará la atención facultativa al operario, o de brindarse se le fincará a la Dirección de Pensiones un “Capital Constitutivo” (véanse los artículos 77 al 79 de la nueva Ley del Seguro Social) por las atenciones médicas y prestaciones en especie (aparatos de prótesis y ortopedia) otorgadas al servidor público estatal -que no a sus familiares, obviamente, pues éstos no están vinculados a la relación laboral-, con apoyo en lo preceptuado por los artículos 41 al 43, 46, 55, 56 y relativos de la referida legislación.

No se aprecia de la lectura integral y armónica interpretación del documento en análisis, que el IMSS vaya a asumir las prestaciones en especie (médicas, de ortopedia y rehabilitación) de la Rama del Seguro de Riesgos de Trabajo, por lo que al no cobrarse una sobre-prima para gozar el organismo empleador de tal cobertura —al no ser una institución de beneficencia el citado Instituto, y hallarse en un proceso de plena financiación separada de cada uno de los ramos de seguro que ampara—, existen en nuestra opinión tres alternativas sobre el particular:

* Primera, que se contrate expresamente dicha cobertura, para lo cual habría de pagarse una sobre-prima —a determinar actuarialmente por la institución aseguradora nacional—, lo que en caso de aceptarse por Ustedes de manera voluntaria acarrearía la adición de la Cláusula Décima Primera del Convenio-Tipo para proteger también la contingencia de prestaciones en especie de los riesgos de trabajo;

* Segunda, que en el evento de siniestro profesional del servidor público, “calificado” como riesgo de trabajo por el IMSS, Pensiones del Estado asuma directamente la responsabilidad de cubrir este tipo de contingencias —tanto en dinero como en especie, al tenor de lo que estatuye la Ley Federal del Trabajo—, haciéndosele saber de ello a la representación Sindical para que difunda a su personal la manera operativa como se atenderán, por parte de ese organismo, este tipo de siniestros; y,

° Tercera, que Pensiones del Estado acuerde que la atención facultativa y demás prestaciones en especie las brinde el IMSS directamente al servidor público asegurado, obligándose a cubrir a dicha institución aseguradora los “capitales constitutivos” correspondientes por los servicios otorgados al operario.

Si ponderamos el número de trabajadores al servicio de este organismo descentralizado, y el pago de sobre-prima por la cobertura de riesgos de trabajo que habría de cubrirse al IMSS por todos ellos de manera uniforme, relacionándolo con los índices de siniestralidad que pudiera tener Pensiones del Estado, con un único registro empresarial (obtenido aquél de la combinación del “índice de frecuencia” con el “índice de gravedad” de los siniestros laborales terminados en un año, y en su caso en base a lo que disponen los artículos 71 y siguientes de la Ley del Seguro Social), se llega a la conclusión de que la segunda alternativa es la más viable y la menos costosa.

Esta decisión debe ponderarse por Ustedes a la mayor brevedad posible, ante la urgencia de regularizar de una buena vez la afiliación de los trabajadores al servicio de ese organismo, para evitar problemas posteriores de índole laboral, pues tal y como se encuentra redactada dicha Cláusula Décima Primera del Convenio-Tipo, tal contingencia no está protegida, dudando mucho que en base a lo preceptuado por el artículo 222, fracción II, inciso d), de la Ley del Seguro Social, precepto que concede la posibilidad legal de que los servidores públicos estatales por conducto de la Dirección de Pensiones del Estado “convenien” las prestaciones relativas a la Rama de Riesgos de Trabajo, es prácticamente imposible que el IMSS acceda a brindar gratuitamente tales servicios o que añada a la citada Cláusula “… y las prestaciones en especie del Seguro de Riesgos de Trabajo…”, porque dicho Instituto asegurador no puede hacer más de lo que la ley le permite de manera expresa, y el mismo no está facultado entonces para ofrecer servicios cuyo pago no esté conveniado con antelación.

Por cierto, hasta donde el suscrito ha podido indagar, no se incluirá en el texto definitivo del citado Convenio-Tipo el pago de ninguna sobre-prima por dicha eventualidad laboral (modalidad 36), en el entendido de que ello traerá como consecuencia que sea el propio organismo descentralizado que Usted dirige quien afronte tales consecuencias legales, sugiriendo contactar y negociar con su Sindicato sobre la manera en que habrán de solventarse este tipo de siniestros, pudiendo incluso hacerse un “reglamento interno” o “instructivo” que defina, con reglas claras y precisas, la manera como habrá de brindarse la atención facultativa en estos casos, haciendo uso de los Hospitales Civiles o clínicas privadas en el Estado, con arreglo a derecho.

8.- Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento hecho sobre la legalidad o ilegalidad del Convenio-Tipo de mérito, atendiendo a la trascendencia que supone que el mismo sea un contrato por adhesión o bien un típico guión administrativo imbíbito en el documento relativo en análisis, procederé a continuación a realizar algunas consideraciones jurídicas sobre el particular con el objeto de arribar a conclusiones confiables y medir qué tanto puede “negociarse” con el IMSS:

a) Nuestra legislación reconoce la libertad contractual, que supone la posibilidad de celebrar contratos, ya sea que estén estructurados y regulados por un ordenamiento legal de manera expresa, o que sean contratos o convenios en los que las partes concelebrantes determinan libremente su contenido; de este modo podemos hablar: 1) de contratos nominados o típicos que se hallan regulados en ley, y 2) de contratos innominados o atípicos, no regulados legalmente en forma expresa.

b) Los contratos atípicos plantean dos problemas fundamentales. El primero consiste en dilucidar los “límites” dentro de los cuales el contrato es admisible y debe considerarse válido y eficaz, disponiendo por tanto de la protección del ordenamiento jurídico; el segundo problema consiste en determinar, a falta de una normativa legal, cuál es la disciplina a que tales contratos deben estar sometidos y, por consiguiente, puntualizar la manera como deben ser interpretados e integradas sus lagunas o deficiencias.

c) La ciencia jurídica establece una serie de teorías para la “interpretación” de los alcances y consecuencias legales de este tipo de contratos o convenios innominados, teorías científicas que por su prolijidad debemos nada más dar cuenta ahora de su existencia y omitirlas por razones de espacio; es preciso dejar señalado también que la legislación mexicana contempla que puede haber contratos atípicos —aunque no los mencione bajo esta denominación—, pues establece el régimen jurídico de los contratos no regulados como típicos y las normas que deben aplicarse para su interpretación e integración, señalándose claramente el orden que debe seguirse para aplicar al contrato atípico las normas generales de las obligaciones, las estipulaciones de las partes o bien lo que ellas quisieron pactar, y la aplicabilidad de las normas del contrato típico con el que tengan más analogía.

d) A pesar de que nuestra legislación no lo expresa, la doctrina y la hermenéutica jurídicas aceptan la necesidad de acudir a los usos, costumbres, jurisprudencia, decisiones judiciales y opinión de los tratadistas doctos en el tema, para usarlos como instrumentos auxiliares en la interpretación de los negocios atípicos. A nuestro parecer esto se aplica, sobre todo, a los contratos que tienen el rasgo de la tipicidad social. Pero, ¿qué debemos entender por “tipicidad social”? En la teoría jurídica, el concepto de tipicidad social ha sido recogido y adoptado por gran parte de los doctrinistas que abordan esta temática; la tipicidad social tiene como nota característica el que cumple la función de limitar y dirigir la autonomía privada, pero referenciada a las valoraciones de la conciencia social relativas a las manifestaciones de la autonomía privada que, en la medida que el ordenamiento jurídico estima que responden a una función socialmente útil, son acogidas y tuteladas por él.

e) Con base a las ideas expuestas habremos de concluir en el sentido de que existen ahora nuevos contratos o acuerdos de voluntades —como el Convenio de Incorporación o de Regularización en la Afiliación de los Trabajadores al Servicio de los Organismos Públicos Descentralizados del Estado de Jalisco o Convenio-Tipo en análisis—, que si bien pueden ser considerados como legislativamente “atípicos” al no estar expresamente regulados en la Ley del Seguro Social, al atender necesidades colectivas de interés público participan de la llamada tipicidad social, no sólo en cuanto atañe a sus elementos y aspectos más sobresalientes, sino en lo que se refiere a las soluciones prácticas de problemas de interpretación y criterios de resolución, quedando de manera sui géneris perfeccionado el consentimiento contractual con su suscripción, no obstante que en la realidad no se colmen los requisitos teóricos o doctrinales “civilistas” o de Derecho Privado sobre la manifestación de la voluntad real de los concelebrantes.

f) Dejado sentado lo anterior, conviene entonces referirnos a continuación al carácter jurídico de los contratos de o por adhesión —para algunos juristas también llamados “contratos-marco”—, pues si bien es cierto que existe una amplia gama de actos jurídicos que aunque son producto de acuerdos de voluntades para crear, transmitir, modificar o extinguir obligaciones y derechos, no configuran básicamente contratos ni declaraciones unilaterales de voluntad.

Para empezar a desahogar el tópico planteado, debe quedar señalado de entrada que el Código Civil de observancia federal (recuérdese que la seguridad social es de exclusiva competencia federal, al ser el IMSS un ente descentralizado de la Administración Pública Federal), entre las diversas especies de contratos que enlista y regula, no contempla a los contratos de o por adhesión; tampoco el Código de Comercio los previene. No obstante, en donde sí se previene y define a los contratos de o por adhesión es en la Ley Federal de Protección al Consumidor, legislación de orden público e interés social que contiene normas protectoras y taxativas para los consumidores, partiendo de la hipótesis de que éstos conforman la clase social a proteger prioritariamente con tales dispositivos legales, en virtud de lo cual se trata de un derecho clasista que para algunos forma parte ya del llamado Derecho Social.

g) Luego entonces, en el caso que nos ocupa la definición que contempla la citada Ley Federal de Protección al Consumidor sólo nos servirá para efectos académicos, (porque en la realidad está impedida la Procuraduría del ramo para intervenir en su carácter de autoridad administrativa, en la regulación, cumplimiento o resolución del Convenio-Tipo en estudio). No obstante, vale la pena transcribir el precepto de la citada legislación federal que define a los contratos de adhesión: “Para los efectos de esta ley, se entiende por ‘contrato de adhesión’ el documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aún cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato”.

Dicha definición nos parece muy ilustrativa para entender a cabalidad la juricidad y alcances del policitado Convenio-Tipo en análisis, por las siguientes tres razones: primero, porque el propio legislador federal nos aproxima conceptualmente a lo que debe entenderse por un “contrato de o por adhesión”, sentando ya en norma legal los principios que preocupadamente había buscado y aparcelado la Doctrina Jurídica; segundo, porque nos da idea clara de la utilización de un “formato preautorizado o tipo”, en aras de alcanzar la uniformidad de términos y condiciones al público en general; y, tercero, que aún cuando el documento en sí no satisfaga los extremos de un contrato o convenio típico del Derecho Privado —incluso no contenga el clausulado ordinario acostumbrado para plasmar los acuerdos de voluntades de los concelebrantes—, ello no obsta para que sea considerado un convenio o contrato, al aplicarse forzosa e ineluctablemente los dispositivos legales de la materia que regula tal negocio jurídico.

h) Por lo tanto, concluimos en el sentido de que en nuestro Derecho Positivo sí existe una regulación del contrato de o por adhesión, y en lo que ahora más nos interesa destacar, se encuentran plasmadas también una serie de disposiciones taxativas e innegociables que obligan a las partes, a la vez que regulan la intervención de las autoridades administrativas participantes en todo lo que atañe a la vigilancia de estos documentos-tipo o formatos preelaborados —que la mayor de las veces habrán de estar autorizados y hasta registrados ante las autoridades competentes reguladoras de este tipo de actos jurídicos, verbigracia la PROFECO—, lo que conlleva imbíbito el objetivo social de que el Estado asuma una función regulatoria en aras de evitar que se lesione el interés de los gobernados.

Sobre todo cabe destacar ahora el sentido social proteccionista de las disposiciones legales que rigen su función natural, demostrada por ejemplo al tener “por no puestas” —por disposición legal tácita o expresa—, aquellas cláusulas que vulneren o pongan en peligro el objetivo de la actividad regulada, pues por ejemplo en materia de seguridad social los derechos de los trabajadores asegurados son irrenunciables, y la prestación de los servicios es de estricto derecho, no sólo en el ámbito fiscal, sino en el de aseguramiento, porque el artículo 7° de la Ley del Seguro Social establece que cubre las contingencias y proporciona los servicios de cada régimen particular, mediante prestaciones en especie y en dinero, en las formas y condiciones previstas por la ley y sus reglamentos, en virtud de lo cual sus disposiciones son entonces de aplicación estricta.

i) Todo ello es una muestra palpable, en nuestra personal opinión, del avance incontenible de las normas de Derecho Social por sobre las del Derecho Privado clásico, y de la manera en como el legislador federal —en la ley—, y en su caso el Titular del Ejecutivo Federal —en el reglamento—, han investido a entes u órganos administrativos —centralizados o descentralizados— de facultades amplias y generosas para hacer sentir la idea proteccionista en favor de las clases económicamente débiles, dándose pues el trato jurídicamente diferenciado a que propende dicho Derecho Social al tratar en forma desigual a los que son desiguales, con el indeclinable propósito de alcanzar la verdadera justicia social, constriñéndose “la voluntad de las partes como fuente de obligaciones y derechos” a la ley-marco (la Ley del Seguro Social, en el presente asunto), y acaso a sus disposiciones reglamentarias de ella emanadas (el Reglamento de Afiliación o el del Seguro de Salud para la Familia), aunque alguna de las partes conveniantes involucradas no alcancen a comprender cabalmente dicho sentido protector, mucho menos si la mayor de la veces actúan también como autoridad administrativa y/o fiscal, como es el caso del Gobierno del Estado, de los Poderes Estatales Legislativo y Judicial, de los Ayuntamientos, o de sus organismos descentralizados.

j) Para corroborar nuestras ideas sobre el particular, la mayoría de los doctrinistas en la materia han coincidido en hallarle utilidad y justificación a los contratos de adhesión, por un hecho indiscutido: la gran cantidad de transacciones que se llevan a cabo en la vida actual, que no permite tiempo suficiente para discutir con cada contraparte las condiciones a estipular, primando en ello la rapidez y certeza que exigen la celebración de algunos contratos por adhesión, lo que no se conseguiría de no hacerse uso de esta clase especial de “acuerdo” —siempre vigilado por el Estado-, a fin de lograr el establecimiento de condiciones justas e impedir abusos por parte de los prestadores de servicios -públicos o privados—. El elenco de contratos por adhesión, día con día va en aumento, y entre ellos podríamos mencionar a manera de ejemplo, los siguientes que nos son familiares: el suministro de energía eléctrica; correos y telégrafos; el servicio telefónico; el contrato de seguro; el transporte terrestre, marítimo y aéreo; el contrato de administración de fondos para el retiro que se celebra con la Afore elegida por el trabajador asegurado en el régimen obligatorio del Seguro Social; algunos contratos bancarios; el contrato ley en materia laboral; el depósito de mercancías en almacenes generales de depósito; y otros tan simples como el servicio de cajas de seguridad, depósito regular de dinero, u otros análogos.

Así, dentro de esa creciente “especie” de operaciones cotidianas, subyace un contrato por adhesión que el usuario de los servicios -generalmente públicos- se ve obligado a celebrar ante la absoluta necesidad de contar con aquéllos, encontrando como una característica relevante el que prácticamente está imposibilitado para negociar o discutir los términos y condiciones. Si tales servicios son en verdad imprescindibles, el usuario no se encuentra en posición más que de decidir si los toma o los deja -en no pocas veces al tratarse de un servicio monopolizado-, esto es, si lo contrata o no; resulta obvio entonces que no queda más alternativa que pagar el “precio” que nos es impuesto como “contraprestación” y recibirlo como se brinde u oferte, sin olvidar por otro lado que es el propio Estado quien directa o indirectamente determina el precio mediante una disposición legal o reglamentaria —salvo que el costo del servicio pueda ser fijado por el mismo prestador de él—, sin posibilidad alguna de discusión por el adquirente o afiliado. Según se ha dicho, las razones de ello son de orden socioeconómico, más que jurídico. Y es en este punto en donde los doctrinistas discrepan en opiniones, sin terminar de ponerse de acuerdo en si estos “negocios jurídicos” son verdaderos contratos o no.

k) La fórmula empleada por el legislador mexicano es simple, pues en estos casos basta alguna manifestación de voluntad (por ejemplo, la suscripción de un documento preelaborado o preimpreso por el prestador del servicio, hecha por parte del interesado, y seguido del pago de la contraprestación fijada por aquél), para que se entienda válidamente concertado el “acuerdo” para producir o transferir obligaciones o derechos, como elemento suficiente para celebrar un contrato o convenio; y como bien se ha dicho por algunos tratadistas, dentro de tal fórmula caben toda clase de “consentimientos” encaminados a la creación o transmisión de obligaciones y derechos, en tanto que quede claro el propósito de la ley, aunque en tal acto jurídico no haya ninguna libertad para convenir las condiciones de la contratación, y aún más todavía: la inserción u omisión de cláusulas se tendrían por puestas o no, según conviniese al “objeto social” perseguido, pese a que no se incluyan algunas relativas a requisitos esenciales, y en el entendido que muchas veces su clausulado será prácticamente la simple transcripción de preceptos legales o reglamentarios vigentes en la materia del contrato o convenio de que se trate. Así ocurre en el Convenio-Tipo en análisis.

En este sentido hay quienes han debido distinguir, de manera inteligente, entre libertad de contratar y libertad contractual, y que basta la existencia de la primera, por graves que sean las restricciones a la segunda, para que el acuerdo de voluntades surta plenos efectos jurídicos, lo que nos habla de un decadente principio de la “autonomía de la voluntad contractual”, al permitirse que una de las partes en el contrato —la económicamente fuerte, la mayor de las veces en función de autoridad, como el IMSS—, pueda imponer a la otra —en el caso concreto la Dirección de Pensiones del Estado—, incluso en no pocas ocasiones hasta sus abusivas o lesivas condiciones.

l) Quizá por ello han preferido los tratadistas echar mano de una expresión distinta a “contratos de o por adhesión”, al tildárseles entonces de verdaderos guiones administrativos, concepto éste que de entrada si bien nos parece que adolece de una connotación jurídica propia, sí pensamos describe mejor el Convenio-Tipo en análisis, al permear en su construcción —como acto jurídico—, instituciones que forman parte más bien del Derecho Administrativo, y que prácticamente nada tienen qué ver con la rama del Derecho Privado que tanto énfasis hace en las ya superadas “teorías contractualistas” de negociación plena y directa. Véase a manera de ejemplo la obra de Néstor de Buen Lozano, denominada “La Decadencia del Contrato”, Segunda Edición, publicada por Editorial Porrúa, México, 1986.

No obstante lo anterior, sentimos nosotros que existen diferencias palpables entre el denominado guión administrativo y el contrato por adhesión, pues un “guión administrativo” no puede interpretarse conforme a la teoría de lo que las partes quisieron convenir o pactar, debido a sus peculiaridades, ni debe dársele tampoco mayor alcance interpretativo al multicitado documento-tipo del que realmente tiene, pues no es otra cosa que la “materialización” del evento previsto en ley; en el caso que nos ocupa, el Convenio-Tipo, más que un contrato por adhesión es un guión administrativo cuyo objeto esencial es incorporar de manera voluntaria, o mejor aún, regularizar la afiliación de los servidores públicos estatales o municipales en el régimen obligatorio del Seguro Social, pero con un esquema modificado en cuanto a cobertura y en cuanto a pago de cuotas (modalidad 36, de los servidores públicos estatales o municipales que laboran al servicio de los Gobiernos de la Entidades Federativas, sus Organismos Públicos Descentralizados o Ayuntamientos).

Dicho Convenio-Tipo en estudio, parece adecuarse más a la descripción y características de un guión administrativo, que a un contrato de o por adhesión, muy a pesar que se apliquen algunos principios formales que de manera originaria se manejan en los contratos civiles, lo que resalta en virtud de las instituciones jurídicas que envuelven tal acto y el público interés mostrado por el Estado mexicano en la configuración del nuevo esquema de seguridad social del país, y porque además las instituciones jurídicas que rigen en este esquema no son propias del derecho común sino que competen más bien al Derecho Administrativo, máxime que éste contribuye generosa e indefectiblemente en la formación de gran parte de las instituciones jurídicas que atañen al Derecho de la Seguridad Social moderno.

m) Por lo tanto, analizado integralmente el clausulado del Convenio-Tipo en cuestión, al suscribirse de conformidad por Ustedes en acatamiento al Acuerdo del Consejo que previamente habrá de tomarse, quedará sometida la Dirección de Pensiones del Estado: primero, a la Ley del Seguro Social; luego, a sus disposiciones reglamentarias de ella emanadas, quedando por tanto como único “sujeto obligado” al pago de cuotas al IMSS -sin perjuicio de que pueda retener la cuota obrera que corresponde cubrir a los asegurados, para su posterior entero a la entidad aseguradora-; y por último, sujeto tanto el organismo descentralizado como su personal a la aplicación de la normatividad administrativa interna de dicha institución aseguradora, lo que resulta indispensable para “materializar” el beneficio y opción de regularización de los servidores públicos estatales al esquema médico del Seguro Social en la Rama de Enfermedades y Maternidad del Régimen Obligatorio.

Desde luego, cabe señalar que Pensiones del Estado, como empleador, también disfrutará del beneficio de ser sustituido en sus obligaciones legales de seguridad social en cuanto atañe al esquema médico-, originalmente contempladas en los artículos 82 de la Constitución Política del Estado de Jalisco, y del 63 al 68 de la Ley para los Servidores Públicos del Estado de Jalisco y sus Municipios —obviamente complementadas por las funciones que realizan Ustedes en el ramo de pensiones y de prestaciones sociales—. Naturalmente, con las salvedades a que alude el punto 7 de este escrito, en lo que atañe a los riesgos de trabajo.

n) Nótese pues qué difícil sería, atendiendo a las circunstancias especiales del caso que nos ocupa, aducir con posterioridad a la suscripción del citado Convenio-Tipo algún “vicio del consentimiento”, porque al tratarse de un guión administrativo aprobado por las autoridades del IMSS, en uso de las atribuciones autárquicas que expresamente le confiere su ley, y luego al haberlo suscrito de manera “voluntaria” la Dirección de Pensiones del Estado, resultará casi imposible aducir luego el error, dolo, mala fe, violencia o lesión, lo que aunado a la licitud del objeto, motivo o fin del contrato en sí, y sus formalidades -es decir, guardando la forma y clausulado que previno el IMSS como instrumento básico de la seguridad social en el país-, se concluye en el sentido de que la validez y eficacia jurídica de tal documento es evidente.

Al respecto, no olvidemos que el consentimiento —visto como uno de los elementos estructurales de un contrato o convenio—, es distinto de la causa que lo genera como motivo impulsor; así, el Convenio-Tipo en comento debe considerarse simplemente como el “vínculo jurídico” que se da entre el IMSS y Pensiones del Estado, a fin de cumplir con el imperativo que estipulan y exigen los artículos 13, 14, 222 fracción II inciso d), 223 al 233, y Séptimo Transitorio de la Ley del Seguro Social, así como artículos 42, 43, 44 fracción V, 46 al 52 y relativos del Reglamento de Afiliación, ambos cuerpos legales vigentes en todo el país a partir del 1° de Julio de 1997. Por ende, es técnicamente imposible, externado el acto volitivo para regularizar a los servidores públicos estatales al esquema de protección de la Rama de Enfermedades y Maternidad —en lo que atañe a prestaciones en especie de índole médico—, actualizar luego alguna hipótesis de la frustración del polialudido Convenio-Tipo, pues ya perfeccionado el pacto contractual con la firma de los representantes legales de Pensiones del Estado, sólo que se malograra la finalidad intrínseca del mismo se daría lugar a poder reclamar su “ineficacia jurídica”, —desde luego a petición de parte interesada, lo que se proyectaría sobre aquellas partes del convenio pendientes de ejecución, perdiendo virtualidad—, en la inteligencia que habría de reclamar, ante la autoridad jurisdiccional competente, su “resolución” formal como “acuerdo de voluntades”.

En ese orden de ideas, sólo cabría la resolución del Convenio-Tipo por ineficacia, dado que la frustración del contrato se genera: 1) por imprevisión -que es una teoría muy de moda en México debido a la difícil situación económica que atravesamos, tesis consagrada para preservar la “relación de equivalencia”-, aunque a la Dirección de Pensiones del Estado le resultaría imposible en la práctica justificarla en juicio; 2) por caso fortuito o fuerza mayor, que por ser conocidas no requieren de mayor explicación; y, 3) por contrariar principios de orden público, los que se hallan imbíbitos en dicho acuerdo de voluntades atendiendo a su naturaleza intrínseca, —verbigracia al vulnerarse el principio de equidad que en nuestra opinión debe imperar en estos “guiones administrativos” vistos como “contratos atípicos”—.

Hasta aquí el estudio de la legalidad, fuerza y alcances del documento en cuestión.

En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye este análisis en que tocará al Consejo de ese organismo público descentralizado, a propuesta de la Dirección General, resolver si se suscribe o no el multicitado Convenio-Tipo, determinando si nada más habrán de contratarse las prestaciones médicas de la Rama de Enfermedades y Maternidad del Régimen Obligatorio (modalidad 36), o si también se conveniará con el IMSS el otorgamiento de prestaciones en especie —de índole médico— de la Rama de Riesgos de Trabajo (modalidad 42). Ello con independencia de que se contrate el Seguro de Salud para la Familia, para que los pensionados de esa Dependencia a su muy digno cargo disfruten de la atención facultativa institucional del IMSS, con arreglo a derecho.

Nadie puede obligar a la Dirección de Pensiones del Estado —ni siquiera el Decreto N° 17396 del H. Congreso del Estado de Jalisco—, a suscribir el policitado documento en estudio, por lo que se accederá sólo voluntariamente al esquema modificado de prestaciones de seguridad social, de naturaleza facultativa, de firmarse el mismo; pero sin que pueda luego aducirse la ilegalidad del Convenio-Tipo.

No existe tampoco obligación legal de pagar forzosamente sobre-prima por riesgos de trabajo, de optarse por no contratar la cobertura de esta contingencia. Tampoco hay defensa alguna que esgrimir por parte de Ustedes, en el evento de la pre-existencia de enfermedades de los trabajadores de nuevo ingreso y/o sus beneficiarios legales, pues quienes en todo caso tendrían interés jurídico para reclamar su inconstitucionalidad son los propios servidores públicos estatales, en la inteligencia que al quedar excluidos éstos del aseguramiento, no existirá obligación para Pensiones del Estado de cubrir las cuotas obrero-patronales relativas a ellos, quedando este organismo obligado a brindarles en su caso el servicio médico en la medida de sus posibilidades, y no más.

Confiando en haber satisfecho alguna de las expectativas de Ustedes, quedo a sus órdenes para cualquier aclaración o comentario, haciendo propicia la ocasión para reiterarles las seguridades de mi consideración atenta y distinguida.

Guadalajara, Jalisco, a 27 de Julio de 1998

LIC. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Dejar un comentario