LIMA, PERÚ, 11 AL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2006

TRACK 4: POLÍTICAS DE PROTECCIÓN SOCIAL

            Compañeros Congresistas:

Inmersos en un mundo convulso y en acelerada transformación, en donde la globalización, la revolución de la información y la sociedad del conocimiento han trastocado los valores de la sociedad, la familia sigue siendo todavía el núcleo fundamental de las sociedades y el último valladar para la desintegración social.

Sin embargo, nadie debiera ignorar los embates que resiente el grupo familiar en todos los órdenes debido a una serie de factores que resultaría prolijo de analizar aquí, lo que nos ha conducido ineluctablemente a la pérdida de valores morales y éticos, socavando de raíz los cimientos en los que descansan nuestras sociedades contemporáneas.

La familia se ve hoy en día como una institución obsoleta y hasta decadente, e intentando poner algo de orden, el Derecho ha debido tomar cartas en el asunto para evitar que instituciones fundamentales como el matrimonio -entendido aquí como el eje central de la familia-, pierdan su esencia de la ayuda mutua y la reproducción.

Algo nos ocurre como sociedad organizada que nuestros jóvenes se niegan ahora a aceptar mayores responsabilidades; la depresión y el suicido se han convertido en el segmento de los adolescentes en un problema de salud pública.

La edad en que nuestros jóvenes abandonan el hogar y los estudios se ha prolongado de manera sensible, de tal suerte que cada día existen más post-graduados solteros a quienes basta, para colmar su sensibilidad, volcarla en una mascota. La regla pareciera ser entonces que a mayor educación, menores compromisos sociales.

Ese ominoso escenario pronostica que se avanza sin remedio a países de cunas vacías, y plantea interrogantes fundamentales a los segurólogos sociales; porque caminamos inexorablemente hacia un invierno demográfico que tocará fondo a medidos del siglo XXI, sin que existan todavía programas gubernamentales permanentes para controlar esa implosión demográfica. La “bomba poblacional” ha dejado de ser una amenaza para volverse una sentida realidad, ahora que la tasa de reposición humana no será alcanzada al invertirse las llamadas “pirámides intergeneracionales” en que antaño se basaban los magníficos esquemas de reparto de la seguridad social.

            Por si ello fuera poco, cada día las políticas de protección social son menos visibles, y prueba de ello es la notoria separación entre el Derecho Social y el Derecho Familiar. De modo que es factible afirmar que cada día el Derecho Familiar es menos un asunto de conflictos entre individuos, y se ha vuelto una cuestión social trascendente por su notoria injerencia Estatal, en donde el principal interesado -o agraviado, en el evento de que sus normas se inobserven-, lo es la sociedad organizada en su conjunto y no un individuo en sí.

Imposible soslayar que la discusión académica en el ámbito del Derecho Familiar se centra hoy en cuestiones que antaño parecían una locura. Acaso un par de ejemplos nos puedan ser útiles:

•                           Hoy se discute en el ámbito jurídico (más allá de cuestiones sobre su aspecto moral o religioso al respecto), en cómo preservar la unión legítima entre hombre y mujer, cuando se alzan las voces cada vez más estridentes que exigen que el Estado permita el matrimonio entre personas del mismo sexo. Varios países Europeos y hasta Latinoamericanos permiten el matrimonio homosexual. El punto álgido estriba en dilucidar si el derecho humano a la libertad en todos sus órdenes debe ser respetado por el Estado; esto es, en si la libertad individual como derecho humano fundamental gira en torno del exclusivo arbitrio personal o si es una decisión en donde debe sublimarse el interés particular al interés general. 

•                           Se intenta también adoptar medidas desesperadas a fin de que el concubinato, como figura jurídica, sea de una buena vez reconocido y regulado por las normas del Derecho Familiar como una especie de “matrimonio de hecho”, generador nato de derechos y obligaciones recíprocas; no sólo hablamos de bienes sino acerca de cuestiones básicas del binomio filiación/paternidad, con respecto de los hijos de ambos como pareja de hecho sean o no procreados dentro de su relación de facto.

Aquí la interrogante clave sería: ¿cómo intenta el Estado contemporáneo atacar estos problemas en el ámbito de la protección social? Un tema que deviene en fundamental cuando se habla de estos temas lo es la educación.

Nos hallamos convencidos de que muchos de nuestros problemas en materia de políticas Estatales de protección social, atraviesan por el grave asunto del retraso educativo; y la seguridad social no es ajena a ello, pues olvidada por décadas, nos abandona ahora en simple reciprocidad de la indiferencia con la que la hemos tratado.

Las relaciones causa-efecto son imposibles de ocultar. Si entre los múltiples problemas que debe afrontar a inicios del siglo XXI la seguridad social adolece de graves problemas financieros, en buena parte ello es debido, más que a simples problemas de gestión, al decremento de aportes para su sostenimiento.

Se aduce interesadamente por algunos que es ya “infinanciable” (sic) la seguridad social; pero esa tesis netamente economicista no resiste un análisis académico riguroso, pues todo se reduce a jerarquizar prioridades nacionales.

Claro está, si el empleo decente se ha convertido de un tiempo a la fecha en un problema, el decremento de los asegurados cotizantes al seguir atando al financiamiento de la seguridad básica al empleo formal, también decrece irremediablemente. Recordemos que el trabajo es un hecho social, económico y jurídico trascendente y progresivo, siempre inconcluso; es el Derecho del Trabajo un derecho revolucionario en busca de la paz, si bien ha llegado la hora de hablar mejor de un “derecho al trabajo”.       

No obstante, vayamos al punto fundamental de esta Ponencia: por una multiplicidad de razones, son negativos los efectos de la seguridad social contemporánea -como esquema de protección social-, respecto de la evolución misma de la familia y el Derecho Familiar. 

Efectivamente, la realidad es más sabia que el Derecho, y en este punto es justo reconocer que a los académicos nos ha faltado visión social y altitud de miras; en tanto que nuestros gobernantes y legisladores han adolecido de alcances de verdaderos estadistas. Porque hay asuntos que es factible prever y la  ausencia de sintonía es notoria entre la evolución de las políticas de protección social y la familia como bien jurídico tutelado.

El diagnóstico puede ser tan exhaustivo como se quiera, pero para entenderlo bastaría enunciar algunos grandes temas:

a)                          El pater familias es ya una figura en franca decadencia, debido en mucho a la incorporación femenina a las tareas productivas;

b)                          cada día existen más hogares monoparentales, en donde la mujer ejerce los dos roles básicos en la familia: el de padre y el de madre, sin que la seguridad social haya implementado esquemas que auxilien a las mujeres que laboran y a la crianza de sus hijos;

c)                           el tema sobre la adopción de niños por parte de parejas homosexuales es ya, en muchas partes del mundo, una sentida realidad.

Y el elenco de problemas podría continuar hasta el infinito. Pero los problemas están para ser resueltos pues forman parte de nuestra tarea.

Sin embargo, en vez de que el ámbito protector de la familia -núcleo de la sociedad-, ruede sobre rieles simétricos, sucede que el Derecho Familiar vigente omite establecer puntos de contacto obligados con el Derecho de la Seguridad Social, a fin de apoyarse mutuamente, de manera coordinada, para intentar al menos paliar los perniciosos efectos de la vida cotidiana.

Así, cada uno de ellos -el Derecho Familiar y el Derecho de la Seguridad Social-, acaso en razón de su naturaleza intrínseca, radios de acción, jerarquía de sus normas, ubicación en que han sido tradicionalmente aparcelados para su estudio formal o ámbito de administración de justicia, sea cual fuere la causa, lo cierto es que ambas disciplina jurídicas caminan separadas, muy lejos todavía de una armoniosa evolución que sería lo deseable.      

Señoras y Señores Congresistas:

El mundo se transforma rápidamente, y debemos contar con marcos jurídicos actualizados en materia de políticas de protección social que atiendan a la mayor riqueza de un pueblo, que es su gente. Ninguna inversión en este rubro es demasiado cara, pues las cuestiones sociales no son un gasto sino una inversión.

Ha llegado la hora de que todos nosotros, los académicos, los interesados en estos grandes temas mundiales de la protección social, asumamos la grave responsabilidad que nos corresponde para con las generaciones futuras.

Lima, Perú, a 13 de Septiembre de 2006.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México.  

Presidente Internacional de la Asociación

Iberoamericana de Juristas del Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ponencia presentada en el “VI Congreso Regional de las Américas” de la IIRA –ARTRA

Cada país tiene el libre albedrío de elegir y de adoptar el tipo de derechos laborales y de seguridad social que mejor le acomode en razón de circunstancias propias, tales como idiosincrasia, historia, tradiciones culturales, economía, etc. No hay una manera uniforme de entender y normar las relaciones de trabajo ordinario o burocrático —ya individual o ya colectivo—, ni tampoco procedimental; lo mismo ocurre entratándose de los sistemas de la protección social.

Obvio es que existen algunos modelos paradigmáticos, mundialmente conocidos, en materia laboral y de seguridad social; empero, así fueran idénticas las formas estructurales, en razón de las peculiaridades de cada país sencillamente no funcionarían ni se desarrollarían igual.

Si bien cada nación concibe y percibe de manera singular la instrumentación del marco legal y normativo interno, debe quedar claro que de un tiempo a la fecha se han emitido en nuestra zona geográfica Latinoamericana una serie de legislaciones que son lesivas para los trabajadores subordinados y de paso para la sociedad en general.

Dicha normativa legal, incluso a veces hasta inconstitucional, debería ser combatida aún oficiosamente por los propios órganos jurisdiccionales competentes del Estado —una utopía, ya se sabe, pues el Estado no irá nunca contra sí mismo—. Pero también, en una abierta resistencia civil pacífica, no debieran ser acatados u obedecidos por nadie al contravenir el Pacto Social básico nacional; aunque esa resistencia pacífica también sea una utopía, debido a la ancestral falta de memoria histórica y de cultura previsional de que adolecen nuestros pueblos de la llamada “América Morena”.

Por otra parte, el Derecho Social debe su contenido a una nueva concepción del hombre por parte de la ciencia jurídica, en donde en vez de individuos se atiende a la red o tejido social que éstos forman; así, al dejar su individualidad,  se mira a patrones y trabajadores, a propietarios rurales y campesinos, a profesores y estudiantes, a las personas productivas necesitadas de protección social.

La fórmula en que descansa el llamado Derecho Social —en cuyo elenco encontramos al Derecho Laboral y al de la Seguridad Social—, es muy simple de enunciar, pero harto compleja de materializar en la práctica: “Darle más a quien más necesita, menos al que necesita menos, y nada al que afortunadamente nada necesita”.

No olvidemos que el derecho al trabajo y a la protección de la seguridad social por parte del Estado, fueron elevados al rango de derechos humanos inalienables e irrenunciables, atento al texto de los artículos 22 y 23 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, que deben relacionarse al artículo 25 de dicha Declaración. Derechos básicos y fundamentales que por cierto suelen ser reiterados en las propias Constituciones Políticas nacionales; pero aunque no sean mencionados, lo cierto es que existen y subsisten.

Ahora bien, los derechos sociales  tienen siempre 3 cualidades básicas, a saber:

a)               Son normas taxativas, pues limita o circunscribe un caso concreto a determinadas circunstancias, sin admitir discusión al respecto de su existencia;

b)               Son normas de orden público e interés social,  lo que implica que son normas legales que no pueden ser alteradas, ni por la voluntad de los individuos, ni por la aplicación del derecho extranjero; siendo además una pretensión trascendente de la colectividad su aplicación permanente en favor de los sujetos protegidos por las mismas, al ser casi siempre grupos sociales vulnerables; y,

c)                Son normas irrenunciables e inalienables, es decir, que en razón de su propia naturaleza intrínseca, respecto de ellas no procede renuncia tácita ni expresa a su eventual protección; mucho menos podría negociarse su observancia.

Por lo tanto, cuando abiertamente se inobserven las propias Constituciones Políticas nacionales con la expedición de nuevas normativas legales —por más necesarias que tales reformas estructurales resulten—, y se cambien las reglas preexistentes en detrimento de los trabajadores y los asegurados, se incurre en una ilegalidad flagrante; éste asunto de enorme impacto social y económico, no debiera permitirlo la sociedad entera al partirse de una premisa jurídica fundamental que habría qué recordar siempre: un pueblo que no respeta su Constitución, no se respeta a sí mismo.    

Como en materia laboral y de seguridad social, si el Estado no puede entonces nadie puede, deberá quedarnos claro a todos el punto medular que aquí se plantea: No se puede ni deben cambiar las reglas del juego durante el juego. 

En tal sentido, con base a un análisis acucioso de las Normas Mínimas que al respecto ha emitido la propia OIT sobre este tema, aunado ello a las propias disposiciones Constitucionales continentales que vuelven al trabajo objeto de permanente atención al ser considerado como un derecho y un deber sociales, así a la seguridad social no un mero postulado político, sino un verdadero derecho exigible al Estado, podemos extraer al menos 4 conclusiones jurídicas válidas, ante la eventualidad de un cambio legislativo:

~ Primera, la responsabilidad directa de su observancia corresponde ineludiblemente al Estado. En el caso concreto del asunto laboral, es su deber preservar la correcta relación entre los factores de la producción (capital y trabajo); en tanto que, en el caso específico de la seguridad social, al ser éste un servicio público, la responsabilidad originaria de su prestación y control legal le compete al propio Estado, aunque entes privados participen en la prestación del mismo.

~ Segunda, de hallarse plasmado en norma Constitucional el derecho de acceso a la regulación del orden laboral o trabajo formal, así como el de la seguridad social, le estará siempre prohibida al Estado la aplicación retroactiva, en perjuicio del gobernado, de leyes y/o de disposiciones reglamentarias o administrativas, que vulneren e inobserven ese derecho superior, pues recordemos que la normativa secundaria deberá ser acorde y hallarse siempre subordinada a la Constitución nacional.

~ Tercera, en todo caso la planificación e instrumentación de todo tipo de sistemas legales en materia laboral y de seguridad social, corresponderá sólo al Estado, al ser asuntos de interés social; siendo entonces su responsabilidad inherente la creación y operación de los mecanismos nacionales específicos creados para la eventual regulación de asuntos laborales y de seguridad social, cualesquiera que sean las circunstancias especiales de estos sistemas.

~ Cuarta, los derechos sociales del trabajo y de la seguridad social, al ser derechos humanos y sociales, poseen intrínsecamente 3 atributos fundamentales, a saber: son normas irrenunciables, inalienables y, en lo esencial imprescriptibles, con la excepción de prestaciones económicas periódicas.

Habiendo quedado plasmadas tales premisas básicas de los Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social, es factible señalar que tanto a la luz de la teoría jurídica de los derechos adquiridos, como de la teoría de los componentes de la norma, los derechos emanados de la norma vigente se adquieren precisamente desde el momento en que por vez primera el interesado se ve inmerso en una relación jurídica laboral, con derecho al manto protector de la seguridad social.

Así, con el simple transcurso del tiempo, se irán generando poco a poco una serie de derechos o prerrogativas para el operario, plasmadas en el marco normativo legal o reglamentario entonces vigente, hasta satisfacer las “condiciones suspensivas” que, para cada caso concreto, pudiesen estar fijadas en ley.

Hablamos aquí de condiciones suspensivas, plazos o requisitos de acceso a ciertas prestaciones jubilatorias laborales o pensionarias de seguridad social; o bien de algunos requisitos de antigüedad para tener derecho a prestaciones económicas tales como primas, bonos, incentivos, compensaciones, o cualesquier otra forma que adopte las mismas, con independencia de su eventual denominación.

De manera pues que se irán configurando tales derechos con el decurso de los años y el obsequio a las condiciones exigidas en ley para acceder a prestaciones en dinero o en especie, ya sea de índole laboral o de seguridad social; y una vez completados todos los requisitos plasmados en norma legal, a este tipo de derechos se les llama en la práctica forense como lo que en realidad son: derechos adquiridos.

Así las cosas, no son ni significan exactamente lo mismo “derechos latentes” que “derechos adquiridos”, como algunos aseguran, pues el adjetivo <<latente>> implica que el primero de ellos está inactivo todavía por alguna razón, acaso porque no ha terminado de adquirirse o porque aún no es posible ejercerlo al faltar alguna otra condición todavía en proceso de adquisición. Si se quiere la diferencia consiste en simple cuestión de énfasis, pero existe en nuestra opinión.   

Entratándose de pensiones laborales jubilatorias, o de seguridad social, ya se sabe que su otorgamiento estará condicionado casi siempre —los riesgos de trabajo suelen ser la excepción— al cumplimiento cabal de ciertos “requisitos de espera”, esto es, de tiempo laborado o edad biológica, o bien de alguna combinación de ambas, aunado a veces a alguna otra condición suspensiva —como sería la imposibilidad laboral permanente y definitiva o acaso la ausencia de ingresos económicos, por ejemplo—. En todo caso, en lo que ahora más nos interesa resaltar, si completado al fin alguno de esos requisitos, faltase algún otro de satisfacer, un eventual cambio legal no podrá nunca afectar ese derecho latente.

Porque de cambiar el legislador secundario, durante la vida activo-productiva del trabajador asegurado, las reglas legales a que el operario ha estado sujeto desde cuando fue inicialmente incorporado a un sistema legal con predeterminados requisitos, debe reconocerse invariablemente que dicha modificación de reglas de acceso a todo tipo de prestaciones en dinero o en especie, vulnera abiertamente, en perjuicio del gobernado, sus garantías individuales y sociales, al violentarse no sólo la naturaleza intrínseca de tales derechos que son de orden público e interés social —de suyo inalienables e irrenunciables—, sino en la mayoría de las veces violentándose también el mismo marco Constitucional existente.

De manera que, de efectuarse reajustes legales a los requisitos de acceso a prestaciones laborales o de seguridad social, las nuevas reglas existentes solo podrán serle aplicadas a los nuevos trabajadores asegurados que no estuvieron afilados al régimen anteriormente vigente, más no a quienes comenzaron a generar tales derechos con la normativa derogada o abrogada. A esto, bien se sabe, se le suele denominar jurídicamente como: “Principio de irretroactividad de leyes”, un Principio General del Derecho no escrito que los juristas bien sabemos existen, perviven y subyacen en la ciencia jurídica, así no esté plasmado en ninguna normativa legal expresa.

Pero en concreto, ¿qué debemos entender por derechos latentes? ¿Qué es la latencia de derechos sociales?

            Pues bien, según lo define el Diccionario de la Real Academia Española, el adjetivo “latente” significa: Oculto, escondido o aparentemente inactivo; en tanto que “latencia” es la cualidad o condición de latente y, en una segunda acepción, es el tiempo que transcurre entre un estímulo y la respuesta que produce.   

De manera pues que, en materia jurídica, cuando se adquiere un derecho al configurarse en la realidad concreta la hipótesis legal prevista —ya sea en el rubro laboral o en el de la protección social que acompaña a aquella—, se adquieren, por ese simple hecho, acciones o atributos que emanan de las propias leyes sociales a favor de alguien [en este caso, el trabajador asegurado y por extensión su núcleo familiar directo y dependiente económico], y siempre al cargo de alguien [del empleador, de algún Seguro Social, o en última instancia del propio Estado, según el caso concreto y la disposición legal aplicable].

Ello sucede especial, que no exclusivamente, entratándose de los derechos sociales laborales y/o de seguridad social que ya lo vimos antes, tienen características singulares al ser derechos humanos, emanadas de normas taxativas, de orden público e interés social, irrenunciables e inalienables.

Para fines propedéuticos por derecho latente debemos entender:

Las acciones o atributos que emanan de las propias leyes laborales y de seguridad social nacionales o locales, generado en favor de un trabajador desde que comenzó el vínculo laboral, y que a la vez se halla inscrito a un régimen de seguridad social —o que debiera estarlo, si no lo está por razones ajenas a su voluntad—, y el cual se va conformando mediante el decurso del tiempo hasta completarse la condición suspensiva fijada [es decir, algún lapso de tiempo previsto en norma legal aplicable, que deba ser medido en años efectivos de servicio, o alguna edad biológica, o algún estado civil predeterminado, o cierto número de años de aseguramiento medidos a veces en semanas de cotización al ente público asegurador, o bien en alguna otra circunstancia específica —como podría ser: la incapacidad permanente total para laborar, o la declaración de estado de invalidez, o la cesantía en edad avanzada, o el desempleo, y/o algunas otras causas análogas—]. Derechos que guardarán un estado latente hasta que se conforman y terminan de adquirirse, o bien un estado de latencia hasta que se ejercitan por el titular de ellos.   

En tanto que propedéuticamente, latencia de derechos sociales significaría:

La cualidad o condición de predeterminados derechos sociales laborales y/o de seguridad social, que son irrenunciables e inalienables por razón de su naturaleza jurídica intrínseca, mismo que se han integrado paulatinamente desde el inicio de una relación laboral continuada, los que aún no pueden ser ejercidos por su titular por causas ajenas a su voluntad al faltarle todavía la consumación de algún otro requisito legal distinto en vías de integrarse y, por lo tanto, contra ellos no pude correr ningún término prescriptorio [el típico caso de haber completado la edad biológica requerida, pero no la antigüedad laboral fijada, o viceversa].

Como podrá advertirse, tanto los derechos latentes como la latencia de derechos sociales, son perfectamente reconocibles, al ser derivados siempre —se insiste en este punto por la importancia que tiene— de normas taxativas, de orden público e interés social, inalienables e irrenunciables, que comienzan a integrase cuando se dan en los hechos la hipótesis legal de una relación laboral subordinada y el consecuente derecho de aseguramiento a un sistema de seguridad social obligatorio; siendo pues derechos efectivos —que no meras expectativas de derechos—, los que ineluctablemente deben ser respetados y reconocidos por todos, incluso por el Estado mismo y desde luego por la propia sociedad en general, al no ser un don gracioso ni una dádiva. 

Sostenemos entonces que no es cuando se culmina dicho proceso, cuando el derecho se adquiere; a nuestro entender, se adquiere, en razón de la naturaleza intrínseca de este tipo de derechos sociales, cuando se comenzó su eventual adquisición; sin que pueda afectarle el cambio de normativa legal o reglamentaria que en futuro pudiese presentarse.

Para que mejor se entienda el punto: Las reglas del juego están dadas desde el primer día, y a esas reglas deben atenerse todos los jugadores hasta que culmine el juego. Así de simple.

Con base a lo expuesto, no se vale que tras de comenzar a adquirirse los derechos latentes, por las razones que sean, durante su eventual término de configuración se cambien “las reglas del juego”, imponiéndose condiciones distintas que sean lesivas para el trabajador o asegurado que, se insiste, ya les había comenzado a adquirir de una forma predeterminada.

Vaya y pase que en un momento dado cambie el entono y exijan mayores requisitos para los de nuevo ingreso —si es que las condiciones políticas, económicas y sociales de un país así lo ameritan—; pero nunca deberá de cambiarse la regulación legal para quienes ya habían depositado, de toda buena fe, su futuro en un marco legal específico y concreto vigente al inicio de su carrera laboral.

A manera de Conclusiones planteamos las siguientes consideraciones:

PRIMERA. Nadie tiene el derecho de volver nugatorio los derechos latentes de los trabajadores o de posponer el otorgamiento de prestaciones y/o servicios de seguridad social, generados por el operario asegurado bajo el amparo de la Constitución Política nacional y la legislación vigente en su época activo-productiva

SEGUNDA. Nadie puede arrogarse el derecho de cambiar los requisitos de acceso en materia de derechos sociales, a las prestaciones laborales y de seguridad social de los operarios. Por el contrario, en respeto al principio jurídico que contempla la prohibición de aplicación retroactiva de leyes en agravio del interesado, deberán respetarse los derechos preadquiridos, latentes o en proceso de adquisición de los trabajadores y asegurados. 

TERCERA. El espinoso tema de los llamados derechos latentes ha sido muy poco explorado académicamente por los juslaboralistas y segurólogos sociales Latinoamericanos, quienes impotentes han visto cómo en el último cuarto de siglo se han venido cambiando en la región tanto las Leyes Laborales como las de Seguridad Social, violentándose derechos adquiridos o latentes de los trabajadores subordinados, así como los de los asegurados y derechohabientes como recipiendarios del servicio público de la seguridad social originariamente al cargo del Estado.

Y eso, por injusto e inmoral, sencillamente no se vale.

Buenos Aires, Argentina, 2 de septiembre de 2008.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México (SNI);

Investigador de la Universidad de Guadalajara;

y Presidente Internacional de la AIJDTSSGC.