“II ENCUENTRO INTERNACIONAL DE ABOGADOS LABORALISTAS Y DEL MOVIMIENTO SINDICAL EN LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL NEOLIBERALISMO”

LA HABANA, CUBA, DEL 17 AL 19 DE MARZO DE 2008.

            Sumario: 1. Introducción a la temática abordada. 2. Contextualización del problema social planteado. 3. ¿Qué debemos entender por un trabajador del sector informal o auto-ocupado? 4. La incorporación obligatoria del sector informal a los esquemas de la seguridad social básica, en México y Latinoamérica. 5. Conclusiones y propuestas. 6. Bibliografía utilizada.

1.      Introducción a la temática abordada.

En estos tiempos de globalización económica en donde el mercado feroz sin rostro humano impone sus reglas, los Derechos Sociales han sido sin piedad arrojados al arcón del olvido. Pasaron de moda tales derechos y acaso por eso muy pocos se ocupan y preocupan e investigan acerca de ellos, con la honrosa salvedad de algunas Universidades Públicas Latinoamericanas.

Por fortuna, todo apunta a que el mapa geográfico político cambiará de manera drástica en Latinoamérica (nuestra “América morena”, para diferenciarla convenientemente del resto del continente), en el transcurso de la primera mitad de este siglo XXI; en razón de lo cual, para nosotros los académicos, lo más aconsejable es retomar esos asuntos sociales antaño olvidados.

 En efecto, la virtual decadencia del Estado de bienestar, inmerso desde hace décadas en una crisis existencial que parece irresoluble, ha orillado que los asuntos sociales de gran envergadura, por trascendentes que sean, parezcan siempre fuera de contexto, viéndoles como simples regresiones al pasado y, de paso, haciendo una especie de “linchamiento” hacia este tipo de política social que -a veces injusta y prejuiciosamente-, es tildada de simple “populismo”, aunque nadie nos termine de explicar qué es lo que dicho concepto significa.

De manera pues que el palpable deterioro en las políticas públicas, que siempre impactarán en el erario público, son considerados hoy día como “un gasto” y no una inversión en lo mejor de un pueblo, que es su gente. Obvio que ese tipo de política sin conciencia de clase ni clase en la conciencia, ha colapsado a instituciones otrora magníficas, como nuestros Seguros Sociales nacionales, al grado de que éstos han entrado en un peligroso proceso involutivo que apunta a su inevitable desfinanciamiento y eventual desaparición.

Los Derechos Sociales, cuya fórmula jurídica niveladora bien podríamos resumirla en: “darle más al que más necesita, menos al que necesite menos y nada al que afortunadamente nada necesita”, parten de la premisa básica de que ninguno de nosotros somos iguales al otro y cada uno merece un trato jurídicamente diferenciado, dependiendo de nuestras particularidades que nos individualizan, de las posibilidades de realización personal que tengamos, y de nuestra situación social.

En este sentido afirmamos ahora que no basta la “igualdad de oportunidades” que pregona el típico discurso oficial, sino debe apuntarse, en los hechos, a conseguir la anhelada “igualdad de logros”; siendo éste, por obvias razones, un asunto harto complicado que merecería nuestra atención completa como investigadores jurídicos que somos.

2.      Contextualización del problema social planteado.

Nuestras sociedades contemporáneas en Latinoamérica no son hoy lo que antaño eran. Querámoslo o no, conceptos como Estado, soberanía, trabajo, protección social, derechos sociales exigibles, subordinación -entre muchos otros-, son conceptos que ilusamente creíamos inmutables pero que no lo son. En esencia, son ya otra cosa, aunque el mayor de los problemas es que los juristas sigamos aferrados a viejos cartabones que, por incongruentes y obsoletos, han sido rebasados por la realidad.

Será verdad entonces, como hemos sostenido desde hace al menos un par de décadas en nuestra obra escrita, que “la realidad es más sabia que el Derecho” y que por lógica, los Derechos Sociales son ahora una cosa muy distinta a lo que antaño fueron.

En ese sentido, pareciera que los Derechos Sociales han pasado de moda, y con una absoluta falta de identidad a cuestas, entraron sin remedio a una espiral de decadencia; al grado que ni siquiera los propios recipiendarios de sus beneficios [léase: trabajadores subordinados, campesinos, indígenas, grupos vulnerables, etc.], les conocen, defienden o exigen su cumplimiento al Estado. Y al no hacerlo dan por hecho que, pese a estar previstos todavía tales Derechos Sociales en norma Constitucional y/o legal, en los hechos han desaparecido.

Cabe apuntar que nuestros políticos suelen acordarse de los Derechos Sociales sólo en épocas preelectorales, utilizándoles para la retórica y la demagogia. Prometen cambios a diestra y siniestra; pero, ¿cómo van a cambiar y mejorar las cosas, si ni tienen idea de cómo empezar tan ardua tarea y ni siquiera han comenzado a hacer el diagnóstico previo para una adecuada búsqueda de soluciones posibles? 

El resultado de todo esto es que, en este mundo convulso e hipertecnologizado, las sociedades contemporáneas -contestaria y demandante como nunca antes-, no encuentra en el Estado, ni tampoco en sus actuales gobernantes carentes del liderazgo social capaz de poner rumbo al mando y credibilidad en sus ideas, la capacidad de respuesta a sus satisfactores básicos mínimos, tales como: seguridad pública, educación, salud, empleo, distribución equitativa del ingreso, protección social, y otras cuestiones inherentes.

De manera pues que nuestros Derechos Sociales se han convertido sólo en un catálogo de buenas intenciones, simples artículos de museo que se hallan inventariados en leyes tildadas de obsoletas e inoperantes, añorables reliquias de las que unos cuantos se acuerdan cuando comprueban que sirven para adornar los huecos discursos incluso académicos.

Ahora bien, sentado todo lo anterior, diremos que desde hace tres décadas se ha venido propalando, interesadamente, la falsa tesis economicista que sostiene que el servicio público de la seguridad social -a cuyo acceso tienen derecho todos los individuos por el simple hecho de serlo, por tratarse de un humano y social irrenunciable e inalienable-, es ya supuestamente infinanciable, aduciendo también que la seguridad social es “un barril sin fondo” que se traga enormes recursos financieros nacionales.

Los neoliberales sostienen que es ya incosteable, pero no prueban que lo sea y su tesis está sesgada. Contrario a dicha idea absurda, sostenemos nosotros que la seguridad social aún es perfectamente financiable; todo estriba en priorizar objetivos de forma responsable, jerarquizando compromisos futuros intergeneracionales, e instrumentándolos adecuada e inteligentemente.

De manera pues que para preservar la seguridad social contemporánea y para costearla solidariamente, será necesario que se haga una verdadera  política de Estado -que no gubernamental, pues estaría sujeta a peligrosos vaivenes políticos-; hablamos de una política nacional de largo aliento en la cual se fijen, preferentemente a nivel Constitucional, los objetivos y metas a alcanzar, así como los compromisos a cumplir por parte de todos los involucrados como actores sociales; una real política de Estado en materia de protección social en la que se obligue a éste a cumplir siempre a cabalidad con el compromiso de continuar siendo el “garante” primario y final de cualquier sistema de seguridad social, destinando suficientes recursos de los contribuyentes para sufragarlo.

A nuestro parecer, lo único que se requiere es una verdadera voluntad política para planearlo e instrumentarlo.

Pero conviene que nos detengamos en este punto para lanzar una interrogante: ¿Cómo proponer en las actuales circunstancias económicas que a los trabajadores informales -e incluso a los trabajadores migrantes también, pero ése es otro tema-, se les dote de seguridad social básica, si se nos dice que ni siquiera alcanzan los recursos financieros para los subordinados?

La respuesta puede ser múltiple, desde el hecho de averiguar y constatar si es cierto lo que se nos informa acerca de su eventual inviabilidad financiera, o si nuestros Seguros Sociales nacionales siguen siendo instituciones que se conducen de toda buena fe, o acaso si existen razones válidas para mantener excluidos de la seguridad social a otros grupos sociales productivos distintos a los trabajadores subordinados. 

Aquí es donde conviene recordar que, contrario a lo que suponen nuestros políticos, no sólo los trabajadores formales tiene derecho de acceso al servicio público de la seguridad social -sistema protector que jurídica y conceptualmente es muy distinto al de la asistencia social e incluso de la previsión social laboral clásica-; porque también tienen derecho los trabajadores informales -junto con otros grupos sociales productivos diversos, se insiste-, con base al clásico principio de universalidad que permea en el Derecho de la Seguridad Social mundial.

Eso sí, sólo haría falta que se les reconocieran tales derechos, y que se estableciera como grupo social protegido en la legislación nacional que regula la función que desarrollan los distintos Seguros Sociales nacionales, para que los trabajadores informales del país, junto con sus familiares directos dependientes económicos, fuesen ya recipiendarios de los beneficios de su manto protector.

            3. ¿Qué debemos entender por un trabajador del sector informal o auto-ocupado?

Para comenzar a dilucidar la interrogante antes planteada, un trabajador del sector informal, trabajador informal o auto-ocupado -como quiera que se le llame-, es nada menos que el resultado de una insuficiencia que la economía nacional ha producido para dotar de instrumentos de empleo formal a las personas que, debido al prejuicio natural en el diseño de los esquemas de protección social, no son reconocidos por la ley como grupo social protegido.

Debemos decir que el tema de la informalidad laboral es susceptible de apresarse como objeto en estudio en distintas disciplinas económicas, sociales y naturalmente jurídicas.

No obstante, aquí y ahora se aborda a la luz del sujeto activo de su realización, esto es, del ocupado informal, dejando de lado toda la gama de posibilidades que pueden surgir en nuestra exposición acerca de ellos, tales como la viabilidad tributaria del fenómeno de la informalidad, la licitud de su operación cotidiana -no pocas veces al margen de la ley, y casi siempre entre la “frontera” de lo legal y lo ilegal-, o su eventual inserción en renovados esquemas contributivos, y en lo general, sus repercusiones dentro de la macroeconomía de cada país, en donde su impacto económico real depende siempre del número de personas que a dicha actividad se dediquen. 

De tal manera que, en los párrafos subsecuentes se hará alusión únicamente a la viabilidad jurídica, luego económica y finalmente institucional, de incluir a los llamados “ocupados informales” -esto es, a los trabajadores informales-, en los esquemas del Derecho de la Seguridad Social nacional, básica e integral.

Pues bien, la economía informal o la informalidad económica, se ha convertido en un modus vivendi u operandi para cientos de millones de personas en el mundo, un fenómeno que no conoce ni reconoce fronteras de ningún tipo: ni económicas,  sociales, jurídicas o idiomáticas; es complejo su estudio porque en cada país la informalidad laboral representa una cosa bien distinta.

Pero el sector informal es muy amplio y convendría diferenciarlo.

Dejaremos fuera de análisis -por simples razones de congruencia y metodológicas-, a los sujetos vinculados a relaciones formales de trabajo, remuneradas y subordinadas (trabajo formal); y por meras razones de seguridad nacional, a todos aquellos que operan en la economía “subterránea” o delictiva [léase: a quienes están vinculados con estupefacientes y narco-menudeo, contrabando, "piratería", "coyotaje", tráfico de personas, explotación humana, prostitución, reventa de boletos, comercialización de artículos robados, etc.]

En todo caso, la incidencia de estos últimos en la economía nacional ha de ser tratada por diversas disciplinas y foros académicos, si bien no ignoramos que ellos existen e inciden en el volumen de nuestra economía nacional en rangos a niveles insospechados.

            Porque la llamada economía subterránea debe distinguirse perfectamente de la economía informal propiamente dicha, pues aquélla comprende el conjunto de actividades, tanto legales como ilegales cuyo registro escapa de las regulaciones fiscales o laborales existentes. Distinguiéndose pues de la economía informal dado que ésta abarca exclusivamente a las actividades lícitas, aunque igualmente no sean registradas -o lo estén parcialmente-, en las cuentas nacionales y/o el sistema fiscal de un país.

Empero, como puede apreciarse ya, ambas tienen la característica común de escapar total o parcialmente de las normas del Estado.

Sentado ya lo anterior, estamos ahora sí en posibilidad de afirmar que por trabajadores informales se entiende: aquellos individuos que independientemente de su edad o sexo, realizan una actividad económica productiva dentro de los límites de la licitud, o bajo los controles o actitudes permisivas que a este respecto confiera el Estado, realizada en lo individual o en esquemas colectivos, sea que cuenten o no con ordenación y/o con registro fiscal.

Ahora bien, retomando nuestro original hilo de ideas, en estos segmentos productivos de la coloquialmente llamada economía informal, la línea que divide la mano de obra, el capital y hasta los instrumentos de trabajo es tan tenue que se vuelven coincidentes entre sí; no obstante, su eficiencia operativa resulta elevada. Razón de más para brindar mecanismos de protección similares o mejores a los ya creados para el trabajo formal.

Cabría añadir que dentro de la economía informal que bien podríamos llamar “de subsistencia”, encontramos a muchísimos individuos de bajos ingresos que incursionan en ella por requerir poco capital; los ingresos que ellos obtienen al practicar dichas actividades informales o de auto-ocupación son realmente escasos, por lo que entonces su capacidad de compra y de ahorro es casi nula y tan precario ingreso menos les permite afrontar con decoro las vicisitudes de la vida. A todos ellos, los bajos ingresos que les reporta la informalidad laboral, les impide mejorar su status, haciéndolos de suyo improductivos al no poder acceder a más y mejor educación o preparación académica en algún oficio; por lo tanto, la posibilidad de acceso a actividades más calificadas y remuneradas, que les permitiría mejorar su nivel de vida, se complica en demasía.

De modo pues que la economía informal de subsistencia, sumerge a sus “practicantes” en un círculo vicioso del que difícilmente pueden escapar -si bien en ocasiones tampoco se quieren salir de él, pues se encuentran cómodos sin horario y sin tener qué obedecer a nadie más que a su estómago, pues cuando el hambre aprieta es hora de salir a ganarse el pan-. De lo que se colige que son siempre los más pobres los que más sufren en esa informalidad laboral.

Ello demuestra por sí solo la difícil situación por la que atraviesa la gente realmente pobre, esas personas que en el comercio informal padecen el clima del día: sol, frío, viento, lluvia… Gente en donde la temporada especial o acaso un día por semana, determina el ganar un poco más que lo cotidiano.

Lo cierto es que, en la mayoría de los casos, una ocupación así apenas permiten subsistir a quienes la ejercen; es decir, predomina en todo esto la llamada “informalidad de subsistencia”; por lo que las definiciones sobre la economía informal se establecen contemplando sólo esta parte de la informalidad, y no la otra: la perniciosa, la “subterránea”, la que ofende la dignidad personal del individuo que por necesidad se ve forzada a ejercerla.

Naturalmente que el común denominador no considera a los inmorales que se aprovechan de las personas y lucran con este tipo de vida.

Las personas auto-ocupadas y con un medio honesto para subsistir, es precisamente el tipo de gente que nos preocupa, no quienes ven en la informalidad laboral una oportunidad de explotar a los demás, un simple afán de lucro para acrecentar sus ingresos o sus pingües ganancias -pues ellos también existen y son la otra cara de la moneda-; son éstos quienes suelen ocupar los mejores lugares en los tianguis o mercados callejeros más concurridos; los tipos sin escrúpulos que incluso se dan el lujo de “pagar piso” a la autoridad municipal por varios lugares en la calle utilizando testaferros, y hasta tienen trabajadores subordinados a su servicio, aunque la inspección laboral no pueda captarlos como tal, porque están todos ellos aleccionados para burlarles.

Así pues, como podemos apreciar sin dificultad, la economía informal es heterogénea, y las razones que la explican difiere dependiendo de los fines económicos perseguidos por las personas que entran de lleno en la informalidad. Sin omitir apuntar que otro de los factores que propicia la economía informal -el cual se encuentra interrelacionado con el exceso de regulaciones-, lo son las cargas fiscales elevadas. Pero ese asunto no será abordado aquí por simples razones de pertinencia.

De manera que, así como la migración es un fenómeno mundial, también al informalidad es ya una lacerante realidad sobre todo en nuestra América morena. Al grado que la Propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido ya, desde su Informe Anual 2005, que hoy en día, de cada 10 nuevas ocupaciones que son creadas, al menos 7 de ellas se dan en el sector de la economía informal o no regulada; y el colmo es que no siempre dicho “trabajo” es decente. Por lo que la propia OIT urgió a todos los países del orbe a pensar más en el derecho al trabajo, que en el Derecho del Trabajo. 

Cierto, desde los años setenta del siglo XX, el notorio crecimiento del desempleo, la inminente privatización de servicios y empresas públicas en aras de adelgazar al obeso Estado que entonces lo era todo (monopólico productor, comerciante, regulador, etc.), el desmantelamiento sistemático de los esquemas de protección social tradicionales, junto al auge del neoliberalismo y la severa crisis internacional acerca de los fundamentos que alimentan el Estado de Bienestar, creó o fortaleció una nueva “clase social productiva” con rasgos perfectamente identificables -hasta ese momento incipiente-, y la catapultó exponencialmente en número a niveles preocupantes y que se manifestaron en un asunto concreto: el surgimiento del trabajador informal o auto-empleado.

Porque incluso muchos creen que el auto-empleo es la única solución posible frente al desempleo y la pobreza. Y en aras de ser francos, no les falta razón a quines así piensan, en esta era hiper-tecnologizada en que vivimos.

Es factible afirmar entonces que, ante la notoria escasez de fuentes de empleo formal, la garantía en la obtención de ganancias, la poca o nula supervisión y/o control fiscal por parte del Estado, amén de un nivel educativo inferior al básico y hasta la idiosincrasia propia del latino, hicieron del trabajo informal una opción rentable, acorde a las circunstancias; y luego se transformó en uno de los llamados “males necesarios” de nuestra sociedad contemporánea.

Qué lejos quedó el día donde la llamada “informalidad” estaba asociada a lo peor de nuestras condiciones generales de vida, y era entendida como uno de los muchos lastres culturales que venimos arrastrando de siglos. En la primera década del siglo XXI, la informalidad ha ganado tanta jerarquía, que se ha convertido en un apremio nacional su regulación y control efectivo, y es una prioridad su correcta planeación, desarrollo y hasta regulación de beneficios.

Porque en otras épocas, si la economía nacional ha superado sus esquemas de solidez tradicional -apoyada como estaba, entre otras fuentes de financiamiento, en el llamado trabajo formal-, ahora urgiría crear estrategias básicas de regulación y de reconocimiento de beneficios para los trabajadores informales, cuyo crecimiento, lejos de aminorarse, cada vez va al alza.

Algunos datos oficiales difundidos en nuestra patria (México), nos serán útiles para contextualizar la problemática, al ser similares a otros países de esta área geográfica, pues padecemos problemas comunes. 

•                            Durante la década de los ochenta del siglo XX, cerca de 10 millones y medio de personas llegaron a la edad activo-productiva; sin embargo, los empleos formales que se generaron apenas lograron cubrir a una cuarta parte de la población.
•                            En esa misma época, la capacidad adquisitiva del salario mínimo decayó en más de 50%. Con menos salario e insuficiente trabajo, la economía informal fue “el nuevo milagro mexicano” pues permitió la subsistencia de casi 15 millones de personas.
•                            En los últimos años (1983-2003) la Población Económicamente Activa (PEA) creció en 22 millones 755 mil 186 personas, y sólo se generaron 8 millones 371 mil 306 plazas.
•                            Según datos arrojados en un estudio realizado por el INEGI sobre la ocupación en el llamado eufemísticamente “sector no estructurado”, relativos al periodo 1995-2003, la economía informal pasó de 8.9 millones de ocupados en 1996, a 10.8 millones en el 2003 -esto es, un incremento cercano de 277 mil personas por año-; en tanto que el aumento de la ocupación en su conjunto fue de 780 mil personas anualmente. Lo que significa que de cada 100 nuevas personas ocupadas, 35 individuos lo hicieron en actividades informales.
•                            La más reciente encuesta del Subsector Informal en México, elaborada por el INEGI, indica que en 2001 la actividad informal alcanzó 663 mil 104 millones de pesos, lo que representó 12.5% del PIB total del país.
•                            La economía informal se ha hecho presente en casi todas las entidades federativas del país. Sin embargo, las personas ocupadas en dicha economía informal, así como el incremento de la ocupación en la misma, ha sido mayor en unas entidades federativas que en otras, ya que el actual modelo de desarrollo imprime dinamismos diferentes a las distintas regiones del país. Así entonces, la informalidad -medida por el incremento de la población ocupada en la economía informal-, ha crecido más en entidades como Chiapas, Querétaro, Oaxaca y Quintana Roo, que por ejemplo en Baja California Sur, Jalisco o México, entidades estas últimas vinculadas a un sector moderno exportador de manufacturas.
•                            Por su parte, la tasa de ocupación en la economía informal durante 1996-2003, aumentó en un 13.51% en Chiapas, en un 11.36% en Querétaro, en un 10.63% en Oaxaca, y en un 10.17% en Quintana Roo; seguidas de cerca por Hidalgo (9.38%), Baja California (8.53%), Aguascalientes (8.46%) y Puebla (7.05%).

Aquí nos surge una interrogante pertinente con respecto a todo lo antes apuntado: ¿En México existe algún órgano o entidad encargada del estudio de estos contenidos? Sin duda que sí, sería la respuesta.

Efectivamente, tal vez apoyada por la “XV Conferencia Internacional de Datos Estadísticos del Trabajo”, organizada por la OIT y celebrada en la ciudad de Ginebra en 1993, en la cual se acordara la imperiosa necesidad de obtener y procesar información sobre la informalidad laboral -cuyos resultados estadísticos fuesen de utilidad al momento de elaborar propuestas-, fue que en nuestro país el Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática (INEGI), a través de la denominada Encuesta Nacional de Micro-negocios (ENAMIN), aplicó durante de los años 1992, 1994, 1996, 1998 y 2002, el citado muestreo, con objeto de conocer las principales características de la economía informal, su cobertura geográfica, el tiempo de desarrollo y la generalidad de resultados necesarios.

La Encuesta Nacional de Empleo Urbano (ENEU), que es la encargada de determinar los niveles y condiciones del empleo y el desempleo en México en una población de más de 12 años, a su vez sirvió para identificar un elevado número de micro-negocios al través de la entrevista telefónica que tradicionalmente utiliza para la realización de sus sondeos; es de llamar la atención el incremento de personas que día a día se van incorporando a la venta de artículos y/o a la prestación de servicios en pequeños negocios, inclinando la balanza hacia una disminución del empleo formal por debajo del aumento del auto-empleo.

            Aclarando que en materia estadística ninguna corporación o entidad, pública o privada, tiene la última palabra; con la interacción de la ENEU y del ENAMIN practicada en 2002, se pueden derivar los siguientes elementos numéricos acerca del trabajo informal:

1)      Desde el punto de vista estructural o inmobiliario, necesario para albergar los negocios informales, se obtuvo el dato de que un 64% de sujetos contabilizados desarrolla su actividad en su propio domicilio o en el de la clientela, en tianguis, deambulando en la calle o en instalaciones improvisadas en plena vía pública; mientras que el restante 36% sí cuenta con locales dentro de mercados, talleres y tiendas de abarrotes.

2)      Sobre quién o quiénes financian los proyectos de auto empleo o trabajo informal, se determinó que un 73% de los encuestados utilizó recursos propios para dar inicio con su proyecto, en muchas ocasiones ideado y puesto en marcha con las indemnizaciones obtenidas después de un despido laboral.

3)      Poco más de un 70% de las unidades económicas, declaró no contar con registro ante la Secretaría de Hacienda y menos aún pagar sus contribuciones. 4) Así mismo, se corroboró que de manera aproximada, las empresas del sector informal generan en su conjunto un 15% del producto interno bruto o PIB nacional.

Con estos datos, respecto a la economía informal mexicana, se pueden derivar opiniones contradictorias.

Así, mientras para unos es un factor dañino a la economía dado que estimula la evasión de impuestos, prohíja la competencia desleal a los negocios formalmente establecidos, es fuente de corrupción y en ocasiones (como acontece con el narco-menudeo o la piratería, que contravienen las legislaciones que protegen la propiedad intelectual y los derechos de autor), es campo fértil para la delincuencia; en tanto que para otros representa una “válvula de escape” de la tensión social provocada por la recurrente escasez de empleo formal, en la que la población ha encontrado un medio de subsistencia ante la no superada carencia de empleos en el sector formal de la economía.

Empero, lo que es un hecho es que gran parte de la población económicamente activa se encuentra inmersa en la informalidad. Según datos consolidados de la OIT, que es factible observar en sus Informas anuales, en nuestro país alrededor de la cuarta parte de la población total (unas 25.5 millones de personas) se desempeñan cotidiana o esporádicamente alrededor de la economía informal, y lo que nos parece aún más preocupante: el 80% de todos ellos son mujeres.

Ahora bien, para el mes de marzo de 2005, la Encuesta Nacional de Empleo y Ocupación (ENEO), que dio a conocer el INEGI, la tasa de desocupación abierta fue de 3.61%; esto significa que por cada 10,000 personas de la población económicamente activa, hay 361 personas mayores de 14 años que están desocupadas.

Otros datos trascendentes son los siguientes y conviene tenerlos muy en cuenta:

I.                     De la población económicamente activa (calculada en 95.78%), el 63.99% son clasificados como trabajadores subordinados y remunerados, mientras que el restante 31.79% son trabajadores por cuenta propia, en su mayoría informales.

II.                   Las actividades más comunes en la informalidad, por orden de importancia son: el sector servicios, el comercio, la industria manufacturera, el agropecuario, y la construcción.

Sin embargo, ya para comienzos del 2006, la tendencia fiscal será la de incorporar a los informales a sendos Programas de regularización impositiva, mediante el pago de una cuota fija: ello según datos proporcionados a la prensa por el propio Sistema de Administración Tributaria (SAT), quien informó también que, en tanto el Programa de Captura de Datos de Trabajadores Informales arranca completamente, al menos ya se tienen convenios con las entidades federativas, las cuales empezarán a “atraer” a los trabajadores del sector informal.

Acerca de la eventual recaudación impositiva, las autoridades del SAT explicaron públicamente que no se espera una gran recaudación, sino más bien de una actitud de equidad en el pago de los impuestos y que la medida tiene expectativas de no constituirse en una tarea que utilice grandes recursos públicos.

No obstante, en estas condiciones, nos surge una nueva interrogante por responder aquí y ahora: ¿Sería social, económica y jurídicamente viable que el SAT sea quien constituya el Padrón de Trabajadores Informales con la base de datos necesaria para incorporar la economía informal a los esquemas básicos de seguridad social?

Definitivamente nosotros pensamos que no -aunque las voces más autorizadas así lo sugieran-, pues la participación directa del SAT en el manejo de la información económica, en cuanto a montos y periodicidad, lejos de apoyar su eventual inclusión en el Seguro Social básico que brinda el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), la dificultaría, pues no pocas veces riñen el Derecho Público con el Derecho Social por los diferentes objetivos que ambos persiguen; razón por la cual convendría proponer una alternativa distinta.

Además, advertimos que sobre las condiciones en que habrá de plantearse la propuesta de inclusión de los trabajadores informales o auto-empleados en el Seguro Social mexicano básico y obligatorio, de antemano se descarta que pueda tratarse de un mecanismo que los incluya en el régimen voluntario del IMSS en cualesquiera de sus 4 vertientes de aseguramiento directo o indirecto -seguro de salud para la familia, seguros adicionales, incorporación voluntaria, o continuación voluntaria al régimen obligatorio-, al ser opciones de los que de suyo ya disponen, puesto que tales esquemas son propensos a materializarse sólo mediante la condición suspensiva de la exteriorización de la voluntad del interesado, lo que a nuestro juicio no es suficiente, ni mucho menos se alcanza la meta de dignificar realmente a los trabajadores informales de México ni a sus familiares.

Prueba fehaciente de ello lo es la poca convocatoria de dichos seguros voluntarios, sea por lo oneroso de su costo o bien por la precariedad de los servicios que pueden obtenerse mediante su contratación al través de Convenios con el propio IMSS.

Así las cosas, por un sinnúmero de razones -una de ellas la de ausencia de cultura previsional de nuestra población-, la única posibilidad que se consiga altos estándares de dignidad y decoro para los trabajadores informales lo es la vía de su inclusión forzosa en el Régimen Obligatorio del Seguro Social, en la cual puedan acceder, con bajo costo para el asegurado y con equilibrio financiero para la Institución aseguradora nacional, a todas y cada una de las 5 ramas del régimen obligatorio: riesgos de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; así como guarderías y prestaciones sociales.

Cabe añadir que colocada en medio de grandes transformaciones estructurales basadas en “modas” mundiales que no siempre operan para bien, la seguridad social contemporánea, como legítima aspiración de protección universal, parece haber perdido el rumbo y su objeto primario: proteger ante todo y frente a todo al ser humano.

Porque hay quienes afirman que los intereses de unos pocos se anteponen a los fines de millones de personas que no tiene más alternativa y protección que la propia seguridad social; aspecto que si bien tiene algo de verdad en lo que atañe al rubro financiero, dista mucho de ser congruente con los esfuerzos realizados en México durante las últimas décadas, donde a pesar de no contarse con una economía de primer mundo -y cuya estabilidad pendía de hilos o de sucesos con efecto internacional-, siempre ha mantenido la visión de ampliar el marco proteccionista de los económicamente débiles y de los más desprotegidos, por el conducto reivindicador del Seguro Social básico; prueba palpable de ello es la intención ya mostrada de incluir en dicho esquema de protección a los trabajadores informales o auto-ocupados del país.

Entonces, que al través de esta propuesta colmada de legitimación social, se intente crear la fórmula adecuada para incorporar a los trabajadores informales al IMSS, nos parece un deber moral de gran trascendencia social, pues de conseguirse, la primera beneficiada lo será la sociedad en su conjunto, ya que la seguridad social es siempre una tarea inconclusa en la que progresivamente debiera incluirse cada vez a un mayor número de sectores aún desprotegidos.

            4. La incorporación obligatoria del sector informal a los esquemas de la seguridad social básica, en México y Latinoamérica. 

Pues bien, a fin de poder incorporar al Régimen Obligatorio del Seguro Social básico a los trabajadores del sector informal, al menos en México no es necesario efectuar antes una reforma a nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues el actual marco Constitucional y legal vigentes permiten materializar dicha aspiración social. Pero hay qué tener mucho cuidado en cómo se materializa la propuesta que nosotros hacemos ahora.  

            Efectivamente, podría aducirse que el legislador federal ha dejado desde un inicio “abierta la puerta” para que mediante un Decreto Presidencial, los trabajadores en la informalidad accedan al manto protector obligatorio del Seguro Social, en los términos de la fracción III del artículo 12 de la Ley del seguro Social (LSS); no obstante, si bien es factible esta opción, con base a las evidencias y a nuestra experiencia profesional, lo más probable es que en lo operativo quisiese limitarse por el IMSS su esquema de aseguramiento.

Porque bien sea reglamentariamente, con base a las facultades que la fracción I del artículo 89 Constitucional se otorga al Titular del Ejecutivo federal, o incluso mediante disposiciones internas que a manera de simples Circulares administrativas expidiera ya el Consejo Técnico o el Director General del IMSS -tal y como en la práctica ya ocurre con todo el régimen voluntario, y en todos los esquemas en los que la voluntad determina la incorporación de sujetos al Régimen Obligatorio, en donde tales disposiciones rebasan incluso el propio marco legal-, se correría el riesgo de permitir que el Titular del Ejecutivo federal “legislara”, o bien que aduciendo aparentes problemas financieros, en la práctica se redujera el esquema de aseguramiento a los trabajadores informales, distorsionándose en la práctica lo que en teoría se pretendía.

Además, habría otro problema de índole jurídico, insalvable a nuestro juicio: el asunto del financiamiento en el nuevo esquema de aseguramiento propuesto. Veamos acto seguido porqué.   

            En efecto, si la fracción II del artículo 2° del Código Fiscal de la Federación prevé como uno más de los tributos a las llamadas aportaciones de seguridad social, y en congruencia al mismo el adicionado artículo 5-A de la LSS define algunos conceptos de orden tributario (tales como: sujeto, objeto, base, tasa), a la par que esta legislación de mérito puntualiza también cuál es la época de pago del tributo y hasta el sujeto obligado a su entero al IMSS (el patrón), características tributarias de las que se hallan revestidas legalmente las también llamadas cuotas obrero patronales -si bien en la práctica dichas contribuciones son más que simples aportes de patronos y trabajadores, pues el propio Estado cubre cuotas tripartitas para algunos ramos de seguro y hasta las llamadas cuotas sociales, las cuales son por entendidas como “gasto social en materia de seguridad social” atento al último párrafo del artículo 168 de la LSS y correlativos-, entonces, se trata de contribuciones que debe hacer la Federación al IMSS.

No obstante, siendo el único facultado para crear tributos el Congreso de la Unión y sirviendo siempre como Cámara de origen, entratándose de su creación, la Cámara de Diputados -conforme a lo preceptuado por la literal h) del artículo 72 Constitucional-, debemos concluir en que debe por fuerza hacerse una reforma legal expresa a dicha legislación de la seguridad social básica en México. Hacerlo de otra manera es poner en riesgo no sólo la Constitucionalidad de dicha reforma, sino incluso su eventual éxito.

Es verdad que resultaría más cómodo que el legislador diga el qué y en su caso el cuánto; para que luego el Ejecutivo federal establezca reglamentariamente el cómo, el dónde y el cuándo. Pero aquí no es una cuestión de simple comodidad o expeditez: hablamos nada menos que de seguridad jurídica, y éste no es un problema menor.

            Naturalmente que las reformas deben ser integrales, no sólo para permitir el acceso de los informales al Régimen Obligatorio previsto por el artículo 11 de la LSS, sino además, contemplando algunas modalidades específicas en su inscripción, especialmente en cuanto atañe a su especial régimen financiero.

Para ello es necesario que debidamente razonada y sustentada en los principios jurídicos a los que nos hemos referido antes, el Titular del Ejecutivo federal formule, ante la Cámara de Diputados -entendida aquí como la Cámara de origen, por el impacto fiscal que la reforma supondría-, una Iniciativa de reformas a la LSS, adicionándole una fracción al actual artículo 12, y cuyo texto sugerido sería el siguiente:

Artículo 12.- ……………………………………………………………………………………

Fracción IV. Los trabajadores informales o auto ocupados que desempeñen de manera independiente, no sujetos a una relación subordinada, labores dentro del territorio nacional.

Ahora bien, será necesario efectuar en el texto de la aludida LSS -por simples razones de congruencia-, una serie de modificaciones adicionales para que se contemple una definición de lo que debe entenderse como “trabajadores informales o auto-empleados”, que atiendan concretamente a las características especiales de la labor que ellos desarrollan y también les obligue a contribuir a la seguridad social básica; así como que se prevea, para evitar abusos, la comisión del delito de fraude, de comprobarse fehacientemente que se ha simulado, a sabiendas, encontrarse en las hipótesis de afiliación al IMSS con el ánimo de obtener un beneficio indebido de la seguridad social básica nacional.

Entre ellas, se tendría qué dar las reformas legales que enseguida se sugieren, a efectuar al menos en 3 preceptos legales vigentes:

Artículo 5-A.- Para los efectos de esta Ley se entiende por:

……………………………………………………………………………………………………….

Fracción XIX.- Trabajadores Informales. Los individuos auto-ocupados que desempeñen actividades comerciales no subordinadas dentro del territorio nacional, en tanto que dichas labores sean lícitas, y que se encuentren en la Base de Datos elaborada por la autoridad municipal correspondiente a su domicilio. 

Artículo 19.- …………………………………………………………………………………….

También para efectos de esta Ley se entenderá que los trabajadores informales, como independientes que son, quedan obligados a contribuir en la forma y términos que se establezca en el respectivo capítulo XI del Título Segundo de esta legislación.  

Artículo 314.- …………………………………………………………………………………..

En este precepto quedan contemplados e incluidos también los trabajadores informales, así como sus familiares derechohabientes, a quienes se les impondrán las mismas penas en el caso de incurrir en situaciones fraudulentas en perjuicio del Instituto, de comprobarse que a sabiendas han simulado encontrarse en las hipótesis de afiliación al régimen obligatorio del seguro social.  

            Creemos que las 3 prerreferidas reformas legales, deberán efectuarse necesariamente en la LSS, sin perjuicio de que concomitantemente se hagan las reformas reglamentarias que resulten atinentes para proveer, en la esfera administrativa, a la exacta observancia de las mismas.

Ahora bien, considerando las características propias, circunstancias especiales de cada caso, así como tomando en cuenta las características del trabajo informal, por simples razones metodológicas será necesario proceder siempre en concordancia con la naturaleza intrínseca de la labor desarrollada por ellos.

De tal suerte que en el proyecto de propuesta que efectuamos ahora, hemos partido de hipótesis ciertas y factibles, no de utopías; por lo tanto, lo que aquí se propone requiere mas que nada de simple voluntad política para instrumentarla, pues la misma es por sí misma tanto viable como factible. Lo afirmado resulta pertinente dado que reiteramos que los trabajadores informales, tienen el mismo derecho de accesar a la protección de la seguridad social integral que cualquier otro mexicano y por el simple hecho de serlo.

Luego entonces, como individuos productivos que son, al efectuar tareas que contribuyen decisivamente a nuestra economía -aunque no estén correctamente regulados por el Estado en razón de las circunstancias intrínsecas en las que laboran-, deben también recibir un trato justo y digno, pues no sólo el trabajo formal es “trabajo decente” -al cual propugna enfáticamente desde hace años la OIT-. En todo caso hay muchos trabajadores que efectúan trabajo que bien podría tildarse hasta de indecente, como la prostitución, no obstante lo cual le tocaría al propio Estado intentar guardar con ellos un tratamiento jurídicamente diferenciado y tan protector como el que aplica al resto de operarios, puesto que el sexo-servicio no es un delito y además de muy poco sirve cerrar los ojos ante esa estremecedora realidad. En la inteligencia que, al tratarse el sexo-servicio de un “trabajo subterráneo”, no será su sujeto de afiliación al Régimen Obligatorio del Seguro Social en esta propuesta.

Ahora bien, conviene recordar que la vigente LSS del 1° de julio de 1997 -por cierto, reformada el 20 de diciembre de 2001, casi prácticamente en las dos terceras partes de su texto original, sin siquiera dar un solo día de vacatio legis-, permite de alguna manera la incorporación de otros grupos sociales -pudieran ser los trabajadores informales, obvio-, siempre a condición de efectuar previamente las reformas o adiciones necesarias a su texto actual. Pero a nuestro parecer debiera crearse un precepto legal que expresamente aluda a su incorporación obligada, en aras de evitar conflictos de naturaleza jurídica.

Eso es exactamente lo que proponemos ahora, en la inteligencia que es su concepción respetaremos, por razones de pertinencia y de congruencia, algunos puntos que nos parecen básicos, a saber:

a)                          La condición de trabajador informal de cada individuo, después de todo una elección personal en ejercicio de su libre albedrío;

b)                          la base mínima de cotización a la seguridad social del artículo 28 de la LSS -por cierto, utilizada en varios seguros e incluso en ambos regímenes, obligatorio y voluntario-;

c)                          la definición de los sujetos obligados al entero de aportaciones de seguridad social y la época y periodicidad de pago;

d)                          la de los periodos de espera para acceso a prestaciones, medidos siempre en semanas de cotización al IMSS cuando ello proceda, al igual que las edades de accesos a servicios o pensiones; y,

e)                          en general nos remitimos en lo no previsto de manera específica para migrantes e informales, a las mismas reglas que ya establece la legislación-marco de dicho entre asegurador nacional para el resto de asegurados y derechohabientes.        

            Cabe apuntar que el IMSS cuenta ya con una infraestructura instalada suficiente para brindar el servicio a los familiares derechohabientes del trabajador migrante -y de los trabajadores informales, claro-, y que su tarea sería exclusivamente instrumentar lo relativo a registros y controles para los grupos sociales recién incorporados, tras una reforma legal pertinente previa.

Decimos que es suficiente tal infraestructura, considerando que en el rubro de la salud existe un modelo esencialmente solidario de reparto o fondo común, con prestaciones predefinidas en ley en los rubros tanto médico como de prestaciones sociales, que apuesta siempre a que no todos ocurran al IMSS; y sólo es de capitalización individualizada en los que atañe a pensiones, por lo que salvo la pensión garantizada por el Estado, tras 24 años de cotizaciones, lo relativo a la pensión de cada trabajador sería su propia responsabilidad. 

De manera que los trabajadores informales cotizarían a la seguridad social básica, y por lo tanto el servicio no sería gratuito, y las precarias finanzas institucionales del IMSS no se verían afectadas, ya que cotizarían tanto el trabajador como el propio Estado, por partes iguales, en un esquema bipartito (no tripartito, dado que en el caso concreto no habría un patrón).

En este caso, podría haber o no cuotas sociales a cargo de la Federación, pues el aporte gubernamental, basado en el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, sería idéntico al del operario: el 25% (veinticinco por ciento) cada uno de ellos, de modo que financieramente el IMSS percibiría diariamente, por este grupo social a incorporar, la mitad de un salario mínimo como contribuciones de seguridad social; por lo que pensamos que, salvo opinión matemático-actuarial en contrario, financieramente es viable y factible hacerlo si lo es ya en otros grupos cuya cotización es similar, como es el caso de quienes se incorporan voluntariamente y no es posible medir su ingreso real (véase el artículo 227, fracción I, de la LSS).

5. Conclusiones y propuestas.

Nuestra preocupación en torno al fenómeno socio-económico de los trabajadores informales no sólo es producto del convencimiento materializado con base a cifras o cantidades -desde cuya óptica, la eventual implementación de mecanismos de control se ha visto como una opción rentable-, ni tampoco es el ángulo tributario por el cúmulo de ingresos que perciben los trabajadores informales por temporadas -lo que sin duda coadyuva al incremento de la riqueza nacional en su conjunto-. Nuestra propuesta más bien tiene un fundamento humano y social, cuando cobramos conciencia del enorme problema que representa, a mediano y largo plazos, el asunto de la desprotección de este grupo social específico, debido al elevado número de personas vinculadas a la economía informal.

Nadie ignora que los trabajadores independientes o auto-empleados, en México y en el mundo entero comienzan a ganar la calle (en todas sus acepciones), y sólo mediante la fuerza pública y la eventual política de represión se ha logrado su repliegue; aunque no desalentarlos en su actividad y menos aún hacerlos desaparecer. Se trata entonces de un asunto social de enorme envergadura que, de dejarse crecer y no afrontarse a la mayor brevedad, se convertirá pronto en un grave problema de seguridad social que será luego complicadísimo de resolver. Por lo cual urge tomar medidas al respecto.

Estamos pues ante un problema colosal de impacto nacional, pues en la enorme mayoría de las ciudades y hasta en las pequeñas poblaciones rurales -ya sea en sus centros históricos, avenidas, calles, carreteras de acceso, y ya no digamos sitios turísticos, cercanías de mercados públicos, tianguis, en festividades, eventos artísticos o cualquier otro conglomerado eventual-, acaso por simples razones históricas e idiosincrasia de nuestros pueblos, se convierten en espacios y momentos propicios para dar cabida a millones de ambulantes.

Es ya un problema social gigantesco que crece exponencialmente, y debido a ello se ha convertido en un asunto de seguridad nacional.

Más aún, arriesgarnos ahora a decir una cifra del ambulantaje e informales en México, en cuanto a su número -dado que las estadísticas son harto variables a ese respecto-, sería una irresponsabilidad; pero como quiera que sea, es una cifra enorme que se traduce de hecho en un problema mayúsculo, el cual debe ser afrontado con absoluta responsabilidad, compromisos social e inteligencia por nuestras autoridades y la sociedad entera.

Digámoslo claro, para que mejor se entienda: Es preferible tener un ambulante en la esquina, que a un ladrón; y es mejor una vendedera de dulces o panes caseros, que una prostituta. De manera que también los valores de la sociedad se hallan en juego y no sólo su supervivencia económica.  

Adicionalmente, concluimos en que la única salida que avizoramos al problema planteado consiste en el establecimiento de políticas públicas de Estado acerca de la protección social, que sean de largo aliento y en cuyo diseño se les dote a los trabajadores informales de mecanismos efectivos que les salvaguarde de las contingencias sociales tradicionalmente protegidas por la seguridad social mexicana [como son la salud, la invalidez, la vejez, la cesantía, la muerte y el cuidado de los hijos durante la primera infancia, etc.] Esto es ya un imperativo impostergable.

Porque es absolutamente necesario el que los trabajadores informales sepan que reciben atención y hasta beneficios por parte del Estado, para que aquellos muestren un poco más de colaboración en su control efectivo por parte de la autoridad -siempre a condición de que su labor sea lícita, claro-. Porque querámoslo o no reconocer, ellos creen y sienten que no reciben nada del Gobierno a cambio de su esfuerzo personal, y por eso se rebelan; volviéndose resentidos sociales, que constituyen una “bomba de tiempo” a punto de estallar.

            Finalmente, surgen otras conclusiones interrelacionadas con nuestras propuestas anteriores, las que a continuación trataremos de contextualizar y sintetizar en aras de porponer algunas alternativas de solución razonables.

I. Para comenzar, entendemos que cualquier esquema de seguridad social debe planearse de manera que asegure la estabilidad del ente asegurador en todos los órdenes, y se tenga la plena garantía acerca de su eficiencia frente al derechohabiente. Para ello de alcanzarse el necesario equilibrio entre los aportes a la seguridad social y las prestaciones que a cambio se deban de otorgar.

No obstante que la mayoría de datos estadísticos que giran en torno al tema nos hablan de que un individuo dedicado a actividades empresariales o productivas en el sector informal, obtiene diariamente en promedio un recurso equivalente al doble de un salario mínimo general del Distrito Federal, este aparente bajo ingreso no debe convertirse en un impedimento válido para condicionar su acceso al IMSS y ser incorporado al Régimen Obligatorio. La seguridad social, si bien no es gratuita, no debería jamás estar condicionada a que pague quien no tenga recursos para hacerlo.

Por eso, ante la dificultad que representa conocer a ciencia cierta el monto real de los ingresos que recibe un auto-empleado, como para fijar una base de cotización cierta y confiable, para eliminar cualquier riesgo o injusticia al respecto, hemos optado por porponer una aportación que represente homogeneidad, generalidad y certidumbre, como resultaría por ejemplo fijar como base contributiva al IMSS de los trabajadores informales, una tasa o porcentaje del 25% (veinticinco por ciento) calculado sobre un salario mínimo general para el Distrito Federal -este último, dicho sea de paso, también considerado ya como una base contributiva al IMSS por la actual Ley del Seguro Social-, salvándose ese escollo.

Sentimos que con dicha base contributiva, además de lo transparente de la medida, se descartaría la posibilidad de que el trabajador informal -que de suyo se convertirá en un sujeto obligado al pago y entero de aportaciones de seguridad social-, se sienta vulnerado o perseguido en su patrimonio, evitándose también la revisión y/o conservación de documentos que de cualquier forma no serían confiables para determinar su ingreso real.

            II. Por otra parte, convendría fijar nuestra postura sobre la firme intención de las autoridades hacendarias -principalmente del Sistema de Administración Tributaria (SAT)-, de convertirse en el eventual mecanismo de enlace entre el trabajador informal y el propio IMSS, elaborando una especie de Padrón que permita la inscripción de aquellos en el Régimen Obligatorio del Seguro Social básico nacional.

Pues bien, analizando el punto en conciencia, nosotros sugerimos no permitir que sea el SAT el encargado de formar un Padrón de afiliaciones al IMSS, pues dicha tarea debiera hacerla una institución diversa porque de entrada, su pretendida participación pone en riesgo que de veras se alcance el objetivo trazado, ante el temor que causa al trabajador informal vérselas con cualquier autoridad hacendaria o fiscal; además, el fin último perseguido por la seguridad social es muy distinto, al de las autoridades tributarias directas, entre otras razones por las siguientes:

Primero, porque la idiosincrasia de nuestros pueblos siempre lo ha orillado a mantener actitudes reservadas y hasta defensivas, cuando de la hacienda pública se trata. Además, los rígidos esquemas fiscales han dado ya muestras palpables de ineficiencias, pues cuando inició el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) original, en mayo de 1992, los registros hacendarios no fueron capaces de hacer respetar el derecho de propiedad de los asegurados a sus recursos y andan sin dueño aparente miles de millones de pesos. 

Segundo, porque en el seno de la propia infraestructura operativa del referido SAT, sus funcionarios y personal operativo tienen perfiles profesionales muy rígidos, acostumbrados como están a la estricta observancia de las normas y a plazos perentorios; son perfiles distintos a los que se necesitan para constituirse en el recipiendario de los datos del Padrón para la afiliación al IMSS.

Tercero, porque legalmente ya cuentan con un Catalogo de Actividades jurídico- fiscales que les exigen cumplimiento inmediato y que, al desviarse a otras tareas, pondría en riesgo la atención prioritaria a los tópicos de seguridad social (cuyas contribuciones, por cierto, son preferentes a las fiscales). Si de por sí se tardan meses y hasta años en el SAT para devolver impuestos pagados en demasía, argumentando un exceso de trabajo, imaginémonos haciendo esta ingente tarea de captura de datos…  De plano sería impensable.   

Cuarto, para comprobar las experiencias IMSS-Secretaría de Hacienda mexicana, bastaría dar un vistazo a la historia, cuando las extintas Oficinas Recaudadoras de la Secretaría de Hacienda para Cobros del Seguro Social -que auxiliaban antaño al IMSS hasta el año 1981-, resultaban ineficientes y onerosas, privilegiando el cumplimiento de sus obligaciones de perfil natural y dejaban en segundo plano las del IMSS; hasta que se optó por crear las Oficinas para Cobros, operadas por éste.

Todo ello cuenta en la toma de decisiones final, debido a la natural desconfianza de los trabajadores informales al SAT (fisco federal), lo cual expondría por sí mismo al fracaso una propuesta que, de entrada, debiera estar “blindada” garantizada en cuanto al éxito de su aplicación.

            III. Por eso se propone por nosotros que la autoridad encargada de la importante tarea de realizar la captación de datos, para la eventual afiliación de los trabajadores informales a la seguridad social básica, y así formarse un Padrón confiable, sea una institución que desde siempre ha tenido esa misma obligación -aunque para distintos fines-, y que, en su cotidiana labor desarrollada ha mantenido una presencia muy cercana con ese tan sui géneris grupo social; al grado de poder afirmar que ya cuenta de antemano con una Base de Datos o Padrón confiable para ese efecto: llámese informal de la calle, en tianguis, en el ambulantaje mismo, o hasta en los hogares en que se ejerce esa auto-ocupación; alcanzado niveles de supervisión que abarcan desde los boleros o lustradores de calzado en plena vía pública, hasta micro-changarros.

De ahí pues que optemos por proponer, para que se encarguen de tan delicada tarea, a los Ayuntamientos del país, pues en cada municipio del territorio nacional ya se cuenta con Órganos Internos administrativos de registro, control, verificación y vigilancia de los trabajadores informales, tales como las Direcciones de Inspección y Vigilancia, la General de Servicios Municipales, y la de Mercados, o como quiera que se les denomine en cada municipio, según su propia y particular legislación reglamentaria vigente.

A nuestro juicio es el municipio libre [contemplado en México en el artículo 115 Constitucional, en lo que atañe a su integración, así como sus funciones, responsabilidades y atribuciones específicas], es quien ofrece las mejores opciones para el registro y control de los trabajadores informales, con fines de reconocimiento de derechos de afiliación ante el IMSS.

Además, su tarea desarrollada en este sentido, tendría un beneficio dual, a saber: a) permitirá un mejor control directo de los involucrados en el trabajo informal, en su territorio, para que recauden el “derecho de piso” o como quiera que se le llame en su Ley de Ingresos municipal; y, b) su Padrón permitirá verificar que estén todos los que son en realidad participen en el peculiar mundo del trabajo informal o auto-empleo, a fin de poder darles cabida en el régimen obligatorio del IMSS, quien integraría luego una Base de Datos Nacional del Trabajo Informal útil y confiable.   

De antemano habría qué establecer, con respecto de este punto, que para posibilitar este esquema competencial no es necesario efectuar en México ninguna reforma Constitucional, pues tanto en la Constitución federal, como en las Constituciones locales de los 32 entidades federativas del país, los municipios disfrutan ya de facultades bastantes para regular, dentro de su extensión territorial, asuntos tales como lo relativo a mercados, uso de suelo, suscripción de Convenios con la Federación, etc. Bastaría entonces suscribir sendos Convenios entre el IMSS como ente asegurador nacional, con la Federación y las entidades federativas, a fin de materializar dicha reforma legal

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el propio Congreso de la Unión, a Iniciativa Presidencial -para involucra a ambos Poderes-, se proponga efectuar de una buena vez la reforma estructural y legal, que incluya las respectivas obligaciones y/o responsabilidades a todos los niveles jurídicos: tanto Constitucional, como la legal y la reglamentaria.

Así las cosas, para concluir y terminar de redondear nuestra propuesta aquí planteada, en el sentido de incorporar a la seguridad social básica a los trabajadores informales México -y que sirva de guía para otros países hermanos del área geográfica de nuestra América morena con similares problemáticas y objetivos-, acto seguido efectuamos la siguiente:

PROPUESTAS ESPECÍFICA DE CAMBIO LEGAL:

“Título Segundo de la actual Ley del Seguro Social en México.

Capítulo XI

Del aseguramiento de trabajadores informales.   

Artículo 239-A.- La seguridad social se extiende a los trabajadores informales o auto-empleados que desarrollen en el territorio nacional actividades comerciales o de prestación de servicios, en espacios abiertos o cerrados, bien sea que cuenten con locales establecidos, puestos fijos, semi-fijos o móviles, e incluso cuando no los tengan, y con independencia de su situación fiscal o contributiva, a condición de que las labores efectuadas sean lícitas; teniendo los asegurados acceso pleno al régimen obligatorio previsto por el artículo 11 de esta Ley.

Artículo 239-B.- Los trabajadores informales o auto-empleados previstos en la fracción V del Artículo 12 de esta Ley, así como su núcleo de familiares derechohabientes, para gozar de las prestaciones en especie y en dinero contempladas para cada régimen de seguro en particular, deberán afiliarse al régimen de seguridad social básico y cubrir las aportaciones a su cargo en los términos y condiciones previstos en el presente capítulo.

Artículo 239-C.- La inscripción al régimen obligatorio de los trabajadores informales o auto-empleados, será automática y simultánea a la solicitud de la licencia municipal o permiso como ambulante que haga el interesado al municipio relativo. El aseguramiento surtirá efectos con independencia de que la solicitud de la licencia respectiva sea otorgada de forma plena o bajo las modalidades de pre-licencia o permiso temporal que en cada Entidad Federativa sean procedentes de acuerdo a su normatividad específica.

Para efectos conformar un Padrón actualizado de trabajadores informales y auto-empleados, en dicho trámite de solicitud de licencia, el interesado está obligado a proporcionar a la autoridad municipal los siguientes datos, lo cuales le serán solicitados en el formato: nombre completo, edad, estado civil, escolaridad, domicilio particular, nombres de sus familiares directos y en si caso las edades de ellos, y en su caso la Clave Única del Registro de Población a fin de evitar homonímias.

Los datos recabados por la autoridad municipal deberán ser dados a conocer de al Instituto, bajo su más estricta responsabilidad, en un plazo improrrogable de 5 días, a fin de que éste proceda con arreglo a sus atribuciones.

Artículo 239-D.- El trabajador informal o auto-empleado que sufra un riesgo de trabajo, deberá comunicar al Instituto esta circunstancia al través de la suscripción del formato autorizado para tal efecto o en forma verbal ante el médico tratante adscrito a la unidad de medicina del trabajo al que se halle adscrito, misma que calificará la profesionalidad del riesgo y determinará su consecuencia, procediéndose al pago de las prestaciones económicas que sean procedentes en términos del Título II, capítulo III, de esta Ley.

Artículo 239-E.- La cantidad que habrá de utilizarse como base de contribución al Instituto, se determinará en base al salario mínimo general del Distrito Federal vigente en la fecha de inscripción del trabajador informal o auto-empleado, y se incrementará en el mismo porcentaje de los aumentos que al efecto establezca la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos.

Durante el periodo de su aseguramiento obligatorio, el trabajador informal deberá aportar mensualmente el 25% (veinticinco por ciento) de un salario mínimo general para el Distrito Federal elevado al mes.

Artículo 239-F.- El sujeto obligado al pago de la cuota señalado en la fracción anterior, en caso de mora, deberá cubrir las actualizaciones y recargos que se hubiesen generado hasta la fecha del entero de su aportación, sujetándose al procedimiento administrativo de ejecución que en su caso sea procedente o al fincamiento de multas o gastos de ejecución por las infracciones cometidas a esta obligación de pago total y oportuno.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la falta de pago de 6 mensualidades consecutivas darán lugar a que el trabajador informal o auto-empleado sea dado de baja del régimen obligatorio, pudiendo volver a él hasta en tanto cubra la totalidad de su adeudo para con el Instituto.

Artículo 239-G.- El acceso a la seguridad social de los sujetos a que se refiere este capítulo, será apoyado por el Gobierno federal, quien contribuirá con una cantidad igual a la cantidad que ellos aporten mensualmente. El régimen financiero en esta modalidad de aseguramiento, será bipartita. El pago efectuado por la Federación se entenderá destinado al gasto público en materia de seguridad social.            

Artículos Transitorios.

PRIMERO.- El Ayuntamiento que reciba una solicitud de licencia municipal, después de practicadas las inspecciones por parte del personal del municipio facultado para ello, derivado de los Convenios que se celebren entre el Instituto Mexicano del Seguro Social, la Federación y el Gobierno de las Entidades Federativas y donde conste la anuencia de respectivas autoridades municipales, contará con un plazo de 5 días hábiles para transferir la información a una base de datos que se abrirá y operará al afecto por parte del Instituto, donde se conformará un Padrón Nacional de trabajadores informales o auto-empleados, en el cual deberá constar todos los datos que permitan determinar la identidad del asegurados y su núcleo familiar derechohabiente.

SEGUNDO.- Una vez recibida la información descrita en el artículo anterior, en un plazo de 10 días hábiles, el Instituto, por conducto de la Subdelegación competente en razón de territorio, notificará personalmente al trabajador informal o auto empleado, en su domicilio, el registro de seguridad social que le fuera asignado, para posibilitarle el cumplimiento de todas sus obligaciones en materia contributivas.

TERCERO.- Sólo procederá un registro de seguridad social por cada asegurado del trabajo informal. No obstante, ante la posibilidad de que participen en la consecución de una misma actividad más de un trabajador informal, simultáneamente todos pueden ser inscritos como sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio, dejando a salvo los derechos del Instituto para comprobar esta concurrencia de asegurados.”

Ésta es pues nuestra propuesta jurídicamente razonada e instrumentada para obsequiar la apremiante necesidad de incorporar a los trabajadores informales de México, al régimen obligatorio del Seguro Social básico.

Cierto, se trata de una propuesta audaz, la que nos sentimos satisfechos de haberla podido trabajar, presentar y compartir en el magnífico marco de este Encuentro Internacional; ojalá coadyuve entre los participantes para crear conciencia en nuestras autoridades nacionales, entes de seguridad social y, en especial, en las instituciones académicas dedicadas a la investigación jurídica, en que deben discutirse abiertamente estos asuntos en aras de obtener legitimación social y alcanzar luego propuestas sólidas que sean viables y factibles.

Entendámoslo de una buena vez: Si nosotros los académicos no hacemos esta ingente tarea, nuestros políticos jamás la harán.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Presidente Internacional de la AIJDTSSGC

6. Bibliografía utilizada.

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Op. Cit.

Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática de México (INEGI). Estadísticas acerca del sector no estructurado, correspondientes al periodo 1995-2003.

Ibidem.

Ibidem.

Rodarte García, Ricardo. Artículo publicado en la Revista de Información y Análisis. Núm. 23, México, 2003.

Op. Cit.

Ibidem.

Dicha estadística fue consultada el 10 de junio de 1995, en la siguiente página de Internet: http://www.cimacnoticias.com/noticias/04sep/04090107.html

Datos del INEGI, utilizados y difundidos por la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Centro de Estudios de las Finanzas Públicas. Información Económica Oportuna, Volumen 1, año 3, N° 150. www.cefp.gob.mx

AGENDA DEL DESARROLLO 2006-2020

SEMINARIO MODULAR XII

“DESARROLLO INCLUYENTE: DERECHOS Y POLÍTICAS SOCIALES”

Sumario. 1. Introducción al tema abordado. 2. El Derecho como ciencia. 3. Diferencias básicas entre los derechos humanos, las garantías individuales y los derechos sociales. 4. ¿Qué son los derechos sociales exigibles? Su naturaleza intrínseca a la luz de la ciencia jurídica. 5. Conclusiones y propuestas.

1.     Introducción al tema abordado. No es fácil hablar acerca del tema de los llamados “Derechos Sociales exigibles”; y si no es sencillo hacerlo entre juristas, debido a la multiplicidad de opiniones e interpretaciones que al tema solemos darle puesto que se presta a múltiples confusiones conceptuales, mucho más complicado será hacerlo con quienes, por su perfil académico, no son expertos en la materia jurídica.

Para colmo, se trata de un asunto en realidad muy poco explorado, debido a lo cual de entrada intentaremos paliar tan sentida problemática, pues de no hacerlo es probable que nunca focalicemos correctamente el punto en análisis, y hablemos de cosas distintas o lo hagamos en lenguajes diferentes -en esa especie de “Torre de Babel” en la cual nos solemos desenvolver académicamente-. Da tal forma que nuestra pretensión, basada en la experiencia de casi tres décadas de estudiar asuntos jurídico-sociales, es serle útil a las mayorías. En razón de lo cual -siempre atendiendo a multidisciplinariedad de los participantes en este Seminario-, lo haremos de la manera más sencilla e inteligible posible, sin entrar jamás a disquisiciones filosóficas ni tampoco a definir conceptos de índole científico-jurídica que será mucho mejor explicar en sus efectos y alcances; de manera que sólo señalaremos lo que a nuestro entender resulta indispensable en aras de poder contextualizar nuestras opiniones al respecto.

2. El Derecho como ciencia. Para comenzar, si queremos hablar acerca de “derechos”, considerando lo preliminarmente dicho, deberemos entonces referirnos en forma previa a un tema fundamental: la cientificidad del Derecho. Sin abordarlo o sin tenerlo en cuenta, más complejo resultará todavía cumplir el objetivo trazado.

En efecto, el Derecho es una ciencia -denominada indistintamente Ciencia del Derecho o Jurídica, o simplemente Derecho-, la que se integra por un conjunto de conocimientos metodológicamente obtenidos mediante el uso del razonamiento, los cuales han sido sistemáticamente construidos o estructurados, deduciéndose de ellos principios y reglas generales. En otras palabras, intentando decirlo de una manera más sencilla: El Derecho reúne todos los requisitos que se exigen a una ciencia, y por ende no es “un arte”, como se propala desinformadamente.

No obstante ser ciencia aceptada como tal en todo el planeta, en pleno siglo XXl el concepto Derecho es todavía un reto el intentar apresarlo en una simple definición. A este respecto decía sarcásticamente Emmanuel Kant: “…Todavía buscan los juristas una definición de su concepto ‘Derecho’…” , de manera que en vez de definirlo resultará mejor explicarlo. Y resulta tan complejo hacerlo que tan sólo para intentar explicarlo -ya no definirlo, tarea aparentemente imposible-, el clásico Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM utiliza una decena de páginas y, a nuestro parecer, no lo consigue del todo; por lo tanto, convendría explicarlo ahora obteniendo de paso alguna conclusión válida que nos sea de alguna utilidad.

Pues bien, Derecho significa etimológicamente directus, esto es, ir recto, haciéndolo sin tergiversaciones; de lo que se colige que el propio término utilizado implica dirección, guía, ordenación, regulación. Sin embargo, como ya vimos antes, Derecho es un analogismo práctico mediante el cual se designa tanto a la propia ciencia jurídica como a las diversas disciplinas que la conforman y hasta las consecuencias de la misma. Podríase añadir que el concepto Derecho es un adjetivo multívoco, y tan lo es que el Diccionario de la Lengua Española nos da nada menos que 28 distintas acepciones, con independencia de las voces que atañen a las diversas ramas y disciplinas del Derecho.

Insistimos de nuevo, sólo con el objeto de evitar confusiones, en que la palabra Derecho se utiliza para definir tanto a la propia ciencia jurídica (la mayor de las veces, casi siempre escrita con mayúscula inicial), como a la consecuencia de aquélla (casi siempre escrita con letra minúscula: derecho o derechos), refiriéndose en este último caso a “las acciones o atributos que emanan de las propias leyes a favor de alguien”, e incluyendo en éste concepto a los derechos surgidos en razón de alguna circunstancia natural o de grupo, tales como los llamados derechos humanos o derechos sociales.   

Por otro lado, el estudio de la ciencia jurídica o Derecho, atendiendo al tipo de normativa que contiene y a quienes va dirigida, clásicamente se ha divido en 3 Ramas, las cuales a continuación brevemente se explican:

•         Derecho Privado, normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares, destacando aquí las disciplinas del Derecho Civil y Mercantil; 
•         Derecho Público,  la más amplia de todas y que regula las relaciones entre el Estado (los Poderes Públicos, en sus 3 niveles de gobierno) y los gobernados de un país, siendo de relevancia algunas disciplinas como son los derechos: Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, Internacional Público, Informático, y otras disciplinas jurídicas más.
•         Derecho Social, que son siempre normas taxativas, irrenunciables e inalienables, las que conforman un esquema protector de algunas clases sociales económicamente débiles; disciplinas entre las cuales destacan los derechos: Laboral, Agrario, Cultural, Económico, y el de la Seguridad Social.  

Sin embargo, al punto conviene añadir 2 cosas trascendentes: la primera, que el Derecho, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de las personas, propende siempre, como un objetivo final, a la permanente búsqueda de la justicia, al ser el Derecho el mejor instrumento de la justicia; y la segunda, que el Derecho es siempre muchísimo más que una norma legal, pues si bien es cierto que la ley es obligatoria, general, abstracta y de observancia forzosa -tanto para gobernantes y gobernados al emanar del poder soberano de una nación-, no deberemos confundirla jamás con la ciencia jurídica de la cual la ley es tan sólo una parte; una parte importante si se quiere, pero sólo eso: una parte del todo.

Sobre el punto en comentario, es lamentable que las grandes mayorías piensan -prejuiciosa o incorrectamente, valdría decirlo-, que “la ley es sinónimo del Derecho” e incluso: “que la ley es el Derecho en sí”. No se ponen a pensar que la ley o normas legales son nada más que una de las diversas manifestaciones de la ciencia jurídica. De manera que la ciencia jurídica es mucho más que la simple ley, e incluso que la coloquialmente llamada “Ley de Leyes”, que es la Constitución Política de un país. El antes planteado no es un problema menor, pues acaso de él se derivan problemas jurídicos mayúsculos.

Acaso uno de los problemas más sentidos algunas de las llamadas “fuentes formales de la ciencia del Derecho”, tales como la doctrina jurídica -es decir, la teoría u opinión de los tratadistas-, o los llamados principios generales del Derecho -que son las ideas fundamentales no escritas pero evidentes, los cuales son inmutables-, o bien la jurisprudencia -esto es, los criterios de interpretación de las normas que elaboran los Tribunales judiciales competentes para ello-, pese a formar también parte integral de la llamada ciencia jurídica o Derecho, rara vez, ya en la práctica, son estudiadas, analizadas, aquilatadas y mucho menos comprendidas.

En todo eso, en esos crasos errores injustificables en un estudioso de la ciencia jurídica, nosotros los Abogados hemos fallado garrafalmente, pues nosotros mismos -debido en mucho a nuestra ignorancia, pasividad o indiferencia acerca del tema-, jamás hemos pues los puntos sobre las íes, dando por descontado que el resto de la sociedad debiera saberlo. Y si no lo sabe -o finge no saberlo- alguien que se supone debiera ser experto en el tema jurídico, pues el problema se amplifica de manera brutal. Es un auténtico desafío intentar enseñar Derecho, externando ahora este mea culpa profesional que me siento obligado a externar públicamente por ejemplificador; siendo docente del Derecho desde hace casi 30 años, lo primero que le digo a mis alumnos es que ello no están estudiando allí en las aulas “la carrera de leyes”, sino la carrera de Derecho, que aunque lo parezca a simple vista, no es lo mismo.

Por otro lado, siendo el Derecho la ciencia del “deber ser”, entonces debiera ser preocupación fundamental del Estado el que nada ni nadie -gobernantes, legisladores o administradores de justicia-, se encuentre por encima del Derecho, y que por tanto todos, en cualquier nivel, se sujeten y sometan a él.

No obstante, existen a diario pruebas irrefutables de que las cosas no son exactamente así. Con 3 cotidianos “botones de muestra” bastará para demostrarlo:

a) “Nada ni nadie por encima del Derecho”, se nos enseña a los juristas desde las aulas; pero los hechos nos demuestran que la realidad es más sabia que el Derecho.

b) “Nadie es culpable hasta que no se demuestre su culpa”, pero en México se persigue y encarcela sin más a los individuos por meras sospechas acerca de presunta responsabilidad criminal, prejuiciosamente y casi siempre por simples razones políticas.

 c) “México en un Estado de Derecho”, pero ocurre que en vez de someternos todos al marco Constitucional vigente y a las leyes que de ella emanen, se cambia su texto a capricho o simple conveniencia del gobernante en turno, a fin de “ajustar” al marco Constitucional a sus programa político, en vez de hacerlo exactamente al revés: que se ciña su actuar al marco Constitucional vigente; de manera que lleva más de 500 reformas nuestra actual Constitución General de la república, en sus casi noventa años de existencia, y por ende no es ni la sombra lo que antes era de tanta cirugía cosmética.

Para terminar con este apartado, cabría apuntar que pese al ancestral escepticismo como jurista que soy -el cual pareciera ser una especie de “deformación profesional” de todos los Abogados o Licenciados en Derecho-, conservamos intacta la esperanza de que juntos podamos planear un Estado mejor para nuestros hijos. Eso es lo que nos anima a diario, y ése el primordial motivo para participar activamente en este Seminario.

3. Diferencias básicas entre los derechos humanos, las garantías individuales y los derechos sociales. Es pertinente diferenciar ahora algunos conceptos jurídicos que suelen ser ignorados o confundidos en la práctica, con el objeto de cerciorarnos que estemos hablando todos nosotros de los derechos sociales exigibles de los mexicanos. 

La pertinencia estriba en que las palabras son instrumentos con los cuales se construyen juegos del lenguaje, y sólo entendemos el significado de las palabras cuando comprendemos su utilidad real; de tal manera que es posible afirmar que las imprecisiones son relativamente frecuentes en la ciencia jurídica, la mayor de las veces debido a que indiscriminadamente se utilizan como sinónimos conceptos que no lo son. Ya en la práctica, los propios juristas con frecuencia nos equivocamos en su uso; e incluso el legislador, el juzgador y el gobernante continuamente yerran confundiendo una cosa con otra. Un ejemplo evidente lo es el término: “derechos humanos”.

Porque al decir derechos humanos presuponemos casi todos que es exactamente lo mismo que decir, por ejemplo, derechos naturales, derechos innatos, derechos subjetivos públicos, garantías individuales, principios generales del Derecho, derechos sociales o derechos fundamentales; pero no lo es. Imposible dedicarnos aquí y ahora a desentrañar cada concepto, pues sólo pretendemos poner el punto de los conceptos jurídicos de uso común en el tapete de las discusiones académicas. Sin embargo, intentaremos algunos ejemplos nos serán muy útiles en nuestro propósito de centrarnos de una buena vez en el tema que nos hemos propuesto desentrañar.

En efecto, analizado con sencillez ambos conceptos, es factible afirmar que existe una sutil diferencia, a veces de simple énfasis e intensidad entre las garantías individuales -plasmadas por cierto en los primeros 28 artículos de nuestra Constitución Política mexicana-, con respecto de los llamados derechos humanos que se contienen y puntualizan en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). No obstante, su diferencia rebasa lo meramente conceptual y se subraya respecto de su eventual exigibilidad ante el Estado. De tal manera que, en tanto que las garantías individuales sí son exigibles directamente ante el Poder Judicial de la Federación ante su eventual violación mediante el juicio de amparo, los derechos humanos no lo son ante los Tribunales jurisdiccionales que administran justicia al no formar parte del catálogo de normas de nuestro Derecho Positivo vigente.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos no es un Tratado internacional propiamente dicho acorde a nuestra Constitución Política, ni está suscrito por el Presidente de México con la ratificación del Senado de la república, por lo cual no es una normatividad legal observable en el país atento a lo estipulado por el artículo 133 Constitucional. Así, las “recomendaciones” que a manera de resolución de una queja por violación a los mismos formula la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, son muestra palpable de ello ya que no son vinculatorias, al carecer el Ombudsman del imperio normativo y la coercitividad necesarias para hacerlas cumplir en la práctica.       

Así mismo, no pueden equipararse las aludidas garantías individuales, con las llamadas garantías sociales, pues se ha evidenciado una clara distinción entre el “individuo político” y el “individuo social”, debido a la transformación operada no sólo en la teoría general del Estado, sino también en la doctrina jurídica de los derechos individuales, los cuales se hallan limitados por los sociales.

Al respecto, Alberto Trueba Urbina, uno de los tratadistas mexicanos más notables en esta materia realmente poco explorada, afirmó: “…Mientras que las garantías individuales son atributos exclusivo de los individuos, las garantías sociales corresponden al hombre visto desde la perspectiva social.”    

En cambio, sin ser exactamente lo mismo, es factible afirmar que los derechos sociales sean el resultado lógico-jurídico de las garantías sociales que obligan al Estado a favor de ciertos grupos de la colectividad perfectamente definidos, hallándose plasmadas éstas a nivel Constitucional, y siendo desarrolladas luego en legislaciones específicas: laboral, agraria, educativa, de salud, seguridad social, etc.

Además, los derechos sociales -aquí hablaremos de ellos, preferentemente-, tienen siempre 3 cualidades básicas, a saber:

a)               Son normas taxativas, pues limita o circunscribe un caso concreto a determinadas circunstancias, sin admitir discusión al respecto de su existencia;

b)               Son normas de orden público e interés social,  lo que implica que son normas legales que no pueden ser alteradas, ni por la voluntad de los individuos, ni por la aplicación del derecho extranjero; siendo además una pretensión de la colectividad su aplicación en favor de los sujetos protegidos por las mismas; y,

c)                Son normas irrenunciables e inalienables, es decir, que en razón de su propia naturaleza intrínseca respecto de ella no procede renuncia, ni tácita ni expresa, a su protección; ni tampoco se puede negociar su observancia.

4. ¿Qué son los derechos sociales exigibles? Su naturaleza intrínseca a la luz de la ciencia jurídica. Sentado todo lo anterior, ahora sí estamos en la posibilidad de comenzar a desarrollar el tema de los llamados derechos sociales exigibles. Para empezar, centrémonos en el Derecho Social, del cual surgen.

Siguiendo al insigne tratadista Gustavo Radbruch, “El Derecho Social debe su contenido a una nueva concepción del hombre por el Derecho… no conoce personas individuales, sino patrones y trabajadores, terratenientes y campesinos, profesores y estudiantes, o empleados y personas productivas necesitadas de protección social, etc.”, Luego entonces, a diferencia de otras Ramas de la ciencia del Derecho o de las disciplinas que las integran, el Derecho Social hace siempre especial énfasis en el trato jurídicamente diferenciado a que propenden la serie de normas, eminentemente tuitivas y proteccionistas -casi compensatorias-, que fueran diseñadas con la única finalidad de proteger a los miembros de determinadas clases sociales, como lo son, por ejemplo, los obreros y/o los campesinos.

Ahora bien, como juristas e investigadores en esta hermosa disciplina, sostenemos que la fórmula en que descansa el Derecho Social -al menos en México, pues este concepto no es universal ni uniforme en el Derecho mundial-, es simple de enunciar pero harto compleja de materializar en la práctica: Darle más a quien más necesita, menos al que necesita menos, y nada al que afortunadamente nada necesita.

Para ello se parte de la premisa básica de que los seres humanos no somos todos iguales, pues en la vida no es lo mismo un banquero que un obrero, aunque ambos tengan una cabeza, un tronco, piernas y brazos, una alma y un espíritu; la diferencia esencial estriba aquí en que las posibilidades de realización personal entre ambos son abismales. Es allí donde el Derecho Social opera a plenitud para cerrar la enorme brecha que les separa -rompiéndose de paso con la mítica “igualdad de oportunidades”, para comenzar a hablar de “igualdad de logros”-, ya que tratar igual a los que son desiguales sólo produce injusticia, y esa no es la finalidad del Derecho.

Entonces, el punto medular lo resume perfecto el más grande jurista del Derecho Social que ha tenido México, el Dr. Mario de la Cueva, quien magistralmente afirmaba: “Entre el fuerte y el débil, es la libertad la que mata.”  Por eso el Estado ha debido intervenir decisivamente a fin de jamás dejar del todo libres a las personas que se ubican en distintas posiciones sociales, impidiéndoles que negocien lo que no es negociable, en aras de acabar con la llamada “ley de la selva”, en donde sólo el más fuerte, hábil o apto sobreviven, en tanto que el resto está condenado a sucumbir. De allí deviene la llamada justicia social, que es una calidad mayor del tradicional concepto de “justicia” que pretendía dar a cada quién lo que le corresponde; una justicia que, así las cosas, es equitativa y redistributiva entre los componentes de una sociedad organizada.   

Porque los derechos dejan de ser individuales y se convierten en sociales cuando se contempla al hombre como parte del tejido social.

Y de alguna manera, claro está, aún si saberlo o reconocerlo todos, solidariamente, integramos la sociedad, la que debe ser siempre regulada por el Estado al ser éste garante primario y final de que se alcancen los grandes objetivos sociales trazados, puesto que en materia de los derechos sociales, si el Estado no puede materializarlos, entonces nadie podrá hacerlo. Así de simple y a la par así de complicado el asunto.

Ahora bien, como ya vimos antes, un derecho es la facultad de hacer o de pedir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor; y si se ha dividido para su estudio a la ciencia jurídica en Derecho Privado, Público y Social, por consecuencia lógica, habrá también derechos privados, derechos públicos y derechos sociales, dependiendo del tipo de asunto de que se trate. 

Entonces, como hablamos aquí de los derechos sociales -así, en plural, para abarcarlos a todos ellos sin distingo-, diremos a manera de definición que son aquellos que, casi siempre plasmados a nivel Constitucional, y con un amplio sentido nivelador de las desigualdades naturales que nos distinguen a los seres humanos, los miembros de una sociedad organizada pueden exigir de sus autoridades e instituciones.

De tal forma que su reclamo mediante la simple petición clara de la pretensión -la que es de suponer no debiera tener mayores exigencias, dada su naturaleza jurídica taxativa, irrenunciable e inalienable-, lograría por ese simple hecho el efecto de materializarlo a favor de sus reclamante como recipiendario natural de él. De modo pues que este tipo de derechos sociales son siempre reclamables por el interesado; es decir, son exigibles al Estado, pues el adjetivo “exigible”, atendiendo a su simple definición diccionarial, significa pedir imperiosamente algo a lo que se tiene derecho.

Pero también habrá qué decirlo: la justicia no es “automática”. Así, en la hipótesis de ser inobservada una norma o de ser violentado algún derecho, a fin de que el mismo nos sea respetado o resarcido en su goce y poder así tener acceso a él, invariablemente deberemos pedirlo -no rogarlo ni exigirlo; sólo pedirlo-, siempre ante la autoridad competente, administrativa o judicial, dependiendo del tipo de derecho de que se trate. Y sucede lo mismo ya sea con el derecho privado, público o social: es menester pedirlo. 

Con lo expuesto es ya posible obtener una primera gran conclusión: no basta la simple existencia de un derecho social para que éste se respete o materialice, pues en caso necesario el ciudadano tendrá siempre la acción para ejercitarla y deberá exigir de la autoridad que el mismo se observe, preserve o respete, aún en un Estado social de derecho dedicado a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad -resultado de las exigencias de una mayor seguridad económica y justicia social que han quedado concretadas en los Derechos Sociales-. Aunque también debamos sostener desde ahora que hay derechos sociales que sí son exigibles y otros no, puesto que en la práctica su materialización es punto menos que imposible y tan sólo se hallan dibujados como una simple aspiración inacabada, aunque estén plasmados en norma jurídica. 

Cabe apuntar al respecto que el surgimiento del Estado social de derecho ha implicado el fin del esquema clásico, el cual dividía a las Constituciones de los países en una parte dogmática y una parte orgánica. Actualmente las Constituciones nacionales suelen presentar una parte social muy definida, habiendo sido la Constitución mexicana de 1917 la primera en el mundo en consagrar dichas garantías o derechos sociales -incluso antes que la soviética-; de manera que dicha parte social está integrada por un vasto elenco de normas taxativas, las que recogen aspiraciones populares, establecen programas sociales o, en su caso, fijan metas a alcanzar por el Estado. México es pues pionero en este tipo de Constituciones sociales en el mundo, y es un referente jurídico obligado en esta materia, por más que no se haya avanzado mucho a ese respecto.

Insistimos en el punto que nos interesa destacar: el Derecho Social estará siempre integrado por normas jurídicas con principios eminentemente protectores de las personas, grupos y sectores sociales débiles, propiciando la convivencia armónica de ellos e intentando acortar la brecha económica que suele separar a aquellos de otros grupos sociales en condiciones por completo disímbolas (por ejemplo: empleadores y trabajadores; parvifundistas y campesinos, etc.) De manera pues que la idea central en que se inspira, es la eventual “nivelación de las desigualdades” naturales de los individuos, en aras de intentar proteger siempre a los débiles de los poderosos.

Más aún, el Derecho Social contemporáneo, con elevado contenido humano impone al Estado el deber de proteger a las clases económicamente débiles, una fórmula de vida colectiva y de actividades de grupos sociales cuyo elemento básico lo es el ser humano en cuanto miembro de la sociedad. Y por ende, el Derecho Social mexicano del siglo XXI se compone de un listado normativo, no limitativo sino enunciativo:

a)     normas económicas;

b)     normativas laborales;

c)      normativas agrarias;

d)     normativa de cooperativas;

e)     normativas familiares;

f)        normativas educativas;

g)     normativas asistenciales;

h)      normativas de seguridad social; y,

i)        normativas de los pueblos indígenas.

Entonces, muchos juristas en el orbe consideran a los Derechos Sociales, más que una Rama del Derecho en sí o un conjunto de disciplinas jurídicas, una simple aspiración política, afirmando que este tipo de derechos son carentes de contenido jurídico obligatorio al no ser jurídicamente delimitables; de manera que los mismos no siempre pueden ser exigidos ante una autoridad administrativa o judicial.

Para ser sinceros muy poco se ha indagado o escrito acerca de este tema -que bien pudiera ser meramente conceptual o filosófico-, pero resulta aconsejable acceder a lo que opinan expertos.  Así, Víctor Abramovich y Christían Courtis, consideran en su obra intitulada sugestivamente: “Los derecho sociales como derechos exigibles”, que aunque muchas Constituciones y Pactos ratificados por los Estados contemporáneos incorporen en sus textos fundamentales los derechos sociales, la tendencia doctrinaria mayoritaria y especialmente su práctica les ha restado valor en cuanto derechos, considerándoles como meras promesas de corte político o, a lo sumo, derechos que son prejuiciosamente tildados de “incompletos”. Sin embargo, a partir de la experiencia obtenida de tribunales internacionales y de diversas naciones con mayor cultura sobre la temática, ambos autores argumentan a favor de una concepción de los derechos sociales como verdaderos derechos -pretensión en lo que nosotros coincidimos plenamente, por cierto-, urgiendo a volverles exigibles como obligaciones jurídicas que son, mediante un panorama completo de estrategias encaminadas a su exigibilidad.

Porque siendo una de las características esenciales de los derechos sociales el ser de carácter prestacional (ellos siempre aluden a una prestación determinada para el gobernado: educación, salud, vivienda, etc.), habría entonces qué preguntarnos:

- ¿De qué nos sirve en México que el artículo 3° Constitucional señale que todo individuo tiene derecho a educación, si no hay la infraestructura instalada suficiente para atender este justo reclamo social ni tenemos plena garantía a su acceso?

- ¿De qué sirve que el artículo 4° Constitucional establezca que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, si tampoco existe la infraestructura necesaria para otorgarla a todos sin distingo, y para colmo hoy se le cobra el servicio incluso a los desempleados y los más desposeídos del país?

- ¿De qué sirve que el mimo precepto en cita establezca el derecho a disfrutar de una vivienda digna o decorosa, si a pesar de los Programas oficiales el retraso ancestral en esta materia es más que evidente y nadie nos garantiza el acceso a este derecho, que no es solo social, sino que es además un típico derecho humano?

Pues bien, es factible entonces acceder ya a una segunda gran conclusión: de nada sirve que aparezcan plasmados en el texto Constitucional, si no existen los mecanismos jurídicos necesarios para volverlos exigibles y reclamables al Estado. De tal suerte que acaso el mayor de los problemas estriba en dilucidar cómo se deben materializar este tipo de derechos sociales en México, pues si afirmamos -y hasta doctrinariamente demostramos de que los mismos son exigibles-, ¿qué sucede cuando se inobservan o no se colman los mismos oportunamente?

Aquí las preguntas pertinentes serían múltiples: ¿Quién puede demandar el cumplimiento cabal y oportuno de dichos derechos sociales? ¿A quién se demanda, al Estado o a los organismos públicos a quienes se les ha confiado la encomienda? ¿Ante quién se demanda, en los juzgados de Distrito del Poder Judicial de la Federación o ante qué Tribunal jurisdiccional? ¿La competencia es del orden federal o local? ¿En qué vía se demanda el cumplimiento de ese derecho social: administrativa, civil, laboral, agraria o especial? ¿Qué procedimiento deberá observarse en cada caso en particular? ¿Cuándo se puede o debe demandar su obsequio, en la hipótesis que se deniegue tácitamente el mismo o cuando exista negativa expresa? ¿La sentencia o resolución que se dicte tendrá efectos restitutivos de manera en que se obligue al Estado a concederlo, o será meramente declarativo? 

En fin, el listado puede ser tan extenso como se quiera. Pero la supina ignorancia acerca de nuestros derechos mínimos impide, en gran medida, que éstos se materialicen en la práctica, consiguiendo de paso la anhelada justicia social. Porque ya sabemos que derecho que no materializa o que no pude ser exigido en la práctica, es letra muerta.  Entonces, ¿cómo hablar aquí con pertinencia y absoluta congruencia a nuestro marco jurídico, abordando el complicado tema de los llamados Derechos Sociales exigibles, si ni siquiera sabemos con absoluta certeza qué son, cuáles son, o no entendemos siquiera porqué lo son? ¿Cómo delimitar correctamente la temática para saber cómo, dónde, cuándo y ante quién pedirlos? ¿Qué hacer para resolver o al menos atemperar esta compleja problemática social en el futuro mediato e inmediato?

En nuestra opinión, el que los derechos sociales no disfruten de una aplicabilidad inmediata, o no tengan una manera clara de ser reclamados en la práctica, no significa que sean simples proposiciones programáticas, pues en tanto aparezcan plasmadas en el texto Constitucional y en las leyes reglamentarias de ella -e incluso en legislaciones secundarias de orden público e interés social-, son obligaciones del Estado, y continuarán siéndolo a pesar de que en la práctica sea imposible su materialización.

Porque analizado ese punto objetivamente, ninguna culpa tenemos los ciudadanos y gobernados que el Constituyente Originario -o el Permanente, en caso de haberse reformado el precepto de mérito-, por alguna razón no hubiese desarrollado de manera correcta su reconocimiento jurídico o fundamentación, ni tampoco el que se haya omitido expresar los aspectos tendientes a su concreción material. Si algo ofende y molesta al ciudadano, es la discrecionalidad de nuestras autoridades en este rubro.

Recordemos que la inversión social no es un gasto; ya es hora de dejar de ver a los derechos sociales como una carga para el Estado. Ellos son los poderosos instrumentos para un cambio social, un cambio verdadero para mejorar la calidad de vida de los mexicanos, más allá de sus posibilidades económicas. Éste es el momento de reconocer y resolver los grandes problemas que subyacen detrás de los derechos sociales exigibles. Y por ende, lo que sigue -plasmado a manera de Conclusiones-, serían nuestras propuestas a incluir en una Agenda Nacional de Desarrollo 2006-2020.

5. Conclusiones y propuestas. Se requiere que con absoluta responsabilidad y verdadero compromiso social, nuestros próximos gobernantes, legisladores y juzgadores, asuman las tareas que a cada quién correspondan en su ámbito competencial, comenzando a delinear el Estado social de derecho que aspiramos a tener en el siglo XXI. Al respecto recordemos que conforme al artículo 39 Constitucional, la soberanía nacional reside en el pueblo, que todo poder público dimana de él y se instituye para beneficio de éste, pues además el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

De manera que el Constituyente Permanente -entendido aquí como el genuino representante popular-, con arreglo al artículo 135 Constitucional, puede y debe rediseñar el tipo de gobierno y de país que pretenda ser.  Urgiría por tanto efectuar las adecuaciones estructurales necesarias, siempre a partir de nuestra propia norma Constitucional, no sólo para reformar lo necesario, sino más bien para refundar el tipo de nación que aspiramos ser durante el siglo XXI.

Para ello, a fin de evitar interpretaciones amañadas acerca del tema, en necesario resolver primero el enigma jurídico de si estos derechos sociales son prestacionales o son asistenciales, es decir, determinando de una buena vez su naturaleza intrínseca, determinando si son o no auténticos derechos fundamentales de los mexicanos, o son simples enunciados retóricos de corte político que sería materializados siempre que las condiciones económicas, políticas, sociales y culturales lo permitiesen. A nuestro entender, precisando el grado de obligatoriedad de los mismos resolvería en gran medida la agria disputa que históricamente se ha dado a este respecto acerca de su ancestral indeterminación con respecto de sus alcances jurídicos.

Resulta pues indispensable elaborar, mediante los consensos alcanzados con todos los actores políticos y sociales involucrados, un verdadero Programa Social Nacional del Estado Mexicano para el siglo XXI., que sea de corte Estatal y no sólo no gubernamental, a fin de que trascienda los planes sexenales en el rubro de los derechos sociales. Los grandes temas son ya perfectamente delimitables: alimentación, salud, trabajo, educación, vivienda, seguridad social, grupos indígenas, medio ambiente, y otra serie de temas análogos de seguridad nacional como el acceso al agua, resolviendo de una buena vez qué hacer a este respecto a corto, mediano y largo plazos, y qué ocurrirá con aquellos individuos que no tengan incluso para pagara este servicio vital.

Al hacerlo se acabaría con la discrecionalidad Estatal, la cual ha sido la constante en materia de los derecho sociales exigibles en México, resolviéndose la duda existencial de si el ciudadano se encuentra efectivamente ante un derecho positivo “de hacer” a cargo del Estado -y por ende le es reclamable en todo tiempo-, o bien si pese a estar plasmado el mismo en norma Constitucional, el grado de su eventual exigibilidad -al igual que la manera de satisfacerlo en la práctica-, quedará condicionado a las posibilidades económicas reales del Estado en esa materia. Porque sentimos que la fórmula utilizada hasta ahora, en el sentido de que el legislador ordinario determine en las leyes reglamentarias respectivas la manera en cómo será obsequiado dicho derecho social exigible, lejos de resolver la problemática, la ha venido a complicar.

Por eso deberá establecerse con claridad meridiana, en el propio texto Constitucional, desde el qué, el cómo y el cuándo del derecho social prestacional de mérito, dándose los lineamientos básicos en que debe expedirse las leyes reglamentarias respectivas a fin de no dejar al arbitrio o capricho del legislador en turno lo que atañe a su satisfacción, y evitando de paso su eventual politización o partidización. Ello serviría además para que las propias autoridades supieran hasta qué grado le podrían ser exigibles dicha obligaciones por la ciudadanía, para que previeran con toda responsabilidad y hasta oportunidad la manera de poder satisfacerlas a cabalidad.  Para nosotros allí subyace el quid del asunto que nos ocupa y preocupa.

Para decirlo de una manera que todos entendamos: es necesario determinar de una buena vez, a nivel Constitucional, los alcances de los derechos sociales exigibles. Si son “vino nuevo en odres viejos”, o es exactamente al revés.

Confiamos pues en que esta modesta contribución sea de alguna utilidad práctica. Sinceramente lo deseamos por el bien de México y de todos los mexicanos.

México, D.F., 23 de Marzo de 2006.

DR.  ÁNGEL  GUILLERMO  RUIZ  MORENO

Investigador Nacional y de la Universidad de Guadalajara             

RESUMEN DE LAS PROPUESTAS DE LA PONENCIA:

Se requiere que con absoluta responsabilidad y verdadero compromiso social, nuestros próximos gobernantes, legisladores y/o juzgadores, asuman la colosal tarea de delinear y refundar el Estado social de derecho que aspiramos a tener en el siglo XXI. Para ello, resultará indispensable reformar nuestra Constitución Política mexicana.

El Constituyente Permanente, a fin de evitar interpretaciones interesadas acerca del tema, deberá establecer si los derechos sociales son prestacionales o son asistenciales, determinando también su naturaleza intrínseca y precisando el grado de obligatoriedad de los mismos, junto con sus alcances jurídicos. Al hacerlo se acabaría con la discrecionalidad Estatal, la cual ha sido la constante en materia de los derecho sociales exigibles en México, dándose los lineamientos básicos en que debe expedirse las leyes reglamentarias respectivas a fin de no dejar al arbitrio o capricho del legislador en turno lo que atañe a su satisfacción, evitando de paso su eventual politización o partidización.

Resultara indispensable luego elaborar, mediante consensos en los que se escuche a todos los sectores y actores sociales involucrados, un verdadero Programa Social Nacional del Estado Mexicano para el siglo XXI. Los grandes temas son perfectamente delimitables: alimentación, salud, trabajo, educación, vivienda, seguridad social, grupos indígenas, seguridad económica, medio ambiente, y otra serie de temas análogos.

Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Décimo tercera edición. Tomo II, “d/h”. Editorial Porrúa. México, 1999. Pág. 935.

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Tomo I, “a/g”. Editorial Espasa Calpe. Madrid, 2001. Págs. 751-752.

Diccionario de Derecho Privado. Obra jurídica dirigida por Ignacio de Casso y Romero. Segunda reimpresión. Tomo II, “g-z”. Editorial Labor. Barcelona, 1961. P. 2511.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en sesión plenaria del 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea general de la ONU. La misma fue oportunamente ratificada por México al través de su representante diplomático en dicha Organización.

El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en lo conducente: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…”

Para constatarlo, ver el texto del artículo 102-B Constitucional, así como el de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, reformada y vigente.

Las garantías sociales. Segunda Edición. Obra publicada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Poder Judicial de la Federación. México, 2005. Pág. 45.

Trueba Urbina, Alberto. La primera Constitución político-social del mundo. Teoría y proyección. Editorial Porrúa. México, 1971. Pág. 29.

Radbruch, Gustavo. Citado por Federico J. Gaxiola, en: Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo II, “d-h”. Voz: Derecho Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Décima tercera edición. México, 1999. Pág. 1040. 

De la Cueva, Mario. Citado por Ángel Guillermo Ruiz Moreno en el proemio del libro: Nuevo Derecho de la Seguridad Social. Décima Edición actualizada. Editorial Porrúa. México, 2006.  

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Tomo I, “a/g”. Editorial Espasa Calpe. Madrid, 2001. Pág. 1018.

Las garantías sociales. Segunda Edición. Obra publicada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Poder Judicial de la Federación. México, 2005. Págs. 15-16.

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Prólogo de Luigi Ferrajoli. Segunda edición. Editorial Trotta. Madrid, 2004.  

El artículo 39 Constitucional, literalmente establece en su texto: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.”   

LIMA, PERÚ, 11 AL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2006

TRACK 4: POLÍTICAS DE PROTECCIÓN SOCIAL

            Compañeros Congresistas:

Inmersos en un mundo convulso y en acelerada transformación, en donde la globalización, la revolución de la información y la sociedad del conocimiento han trastocado los valores de la sociedad, la familia sigue siendo todavía el núcleo fundamental de las sociedades y el último valladar para la desintegración social.

Sin embargo, nadie debiera ignorar los embates que resiente el grupo familiar en todos los órdenes debido a una serie de factores que resultaría prolijo de analizar aquí, lo que nos ha conducido ineluctablemente a la pérdida de valores morales y éticos, socavando de raíz los cimientos en los que descansan nuestras sociedades contemporáneas.

La familia se ve hoy en día como una institución obsoleta y hasta decadente, e intentando poner algo de orden, el Derecho ha debido tomar cartas en el asunto para evitar que instituciones fundamentales como el matrimonio -entendido aquí como el eje central de la familia-, pierdan su esencia de la ayuda mutua y la reproducción.

Algo nos ocurre como sociedad organizada que nuestros jóvenes se niegan ahora a aceptar mayores responsabilidades; la depresión y el suicido se han convertido en el segmento de los adolescentes en un problema de salud pública.

La edad en que nuestros jóvenes abandonan el hogar y los estudios se ha prolongado de manera sensible, de tal suerte que cada día existen más post-graduados solteros a quienes basta, para colmar su sensibilidad, volcarla en una mascota. La regla pareciera ser entonces que a mayor educación, menores compromisos sociales.

Ese ominoso escenario pronostica que se avanza sin remedio a países de cunas vacías, y plantea interrogantes fundamentales a los segurólogos sociales; porque caminamos inexorablemente hacia un invierno demográfico que tocará fondo a medidos del siglo XXI, sin que existan todavía programas gubernamentales permanentes para controlar esa implosión demográfica. La “bomba poblacional” ha dejado de ser una amenaza para volverse una sentida realidad, ahora que la tasa de reposición humana no será alcanzada al invertirse las llamadas “pirámides intergeneracionales” en que antaño se basaban los magníficos esquemas de reparto de la seguridad social.

            Por si ello fuera poco, cada día las políticas de protección social son menos visibles, y prueba de ello es la notoria separación entre el Derecho Social y el Derecho Familiar. De modo que es factible afirmar que cada día el Derecho Familiar es menos un asunto de conflictos entre individuos, y se ha vuelto una cuestión social trascendente por su notoria injerencia Estatal, en donde el principal interesado -o agraviado, en el evento de que sus normas se inobserven-, lo es la sociedad organizada en su conjunto y no un individuo en sí.

Imposible soslayar que la discusión académica en el ámbito del Derecho Familiar se centra hoy en cuestiones que antaño parecían una locura. Acaso un par de ejemplos nos puedan ser útiles:

•                           Hoy se discute en el ámbito jurídico (más allá de cuestiones sobre su aspecto moral o religioso al respecto), en cómo preservar la unión legítima entre hombre y mujer, cuando se alzan las voces cada vez más estridentes que exigen que el Estado permita el matrimonio entre personas del mismo sexo. Varios países Europeos y hasta Latinoamericanos permiten el matrimonio homosexual. El punto álgido estriba en dilucidar si el derecho humano a la libertad en todos sus órdenes debe ser respetado por el Estado; esto es, en si la libertad individual como derecho humano fundamental gira en torno del exclusivo arbitrio personal o si es una decisión en donde debe sublimarse el interés particular al interés general. 

•                           Se intenta también adoptar medidas desesperadas a fin de que el concubinato, como figura jurídica, sea de una buena vez reconocido y regulado por las normas del Derecho Familiar como una especie de “matrimonio de hecho”, generador nato de derechos y obligaciones recíprocas; no sólo hablamos de bienes sino acerca de cuestiones básicas del binomio filiación/paternidad, con respecto de los hijos de ambos como pareja de hecho sean o no procreados dentro de su relación de facto.

Aquí la interrogante clave sería: ¿cómo intenta el Estado contemporáneo atacar estos problemas en el ámbito de la protección social? Un tema que deviene en fundamental cuando se habla de estos temas lo es la educación.

Nos hallamos convencidos de que muchos de nuestros problemas en materia de políticas Estatales de protección social, atraviesan por el grave asunto del retraso educativo; y la seguridad social no es ajena a ello, pues olvidada por décadas, nos abandona ahora en simple reciprocidad de la indiferencia con la que la hemos tratado.

Las relaciones causa-efecto son imposibles de ocultar. Si entre los múltiples problemas que debe afrontar a inicios del siglo XXI la seguridad social adolece de graves problemas financieros, en buena parte ello es debido, más que a simples problemas de gestión, al decremento de aportes para su sostenimiento.

Se aduce interesadamente por algunos que es ya “infinanciable” (sic) la seguridad social; pero esa tesis netamente economicista no resiste un análisis académico riguroso, pues todo se reduce a jerarquizar prioridades nacionales.

Claro está, si el empleo decente se ha convertido de un tiempo a la fecha en un problema, el decremento de los asegurados cotizantes al seguir atando al financiamiento de la seguridad básica al empleo formal, también decrece irremediablemente. Recordemos que el trabajo es un hecho social, económico y jurídico trascendente y progresivo, siempre inconcluso; es el Derecho del Trabajo un derecho revolucionario en busca de la paz, si bien ha llegado la hora de hablar mejor de un “derecho al trabajo”.       

No obstante, vayamos al punto fundamental de esta Ponencia: por una multiplicidad de razones, son negativos los efectos de la seguridad social contemporánea -como esquema de protección social-, respecto de la evolución misma de la familia y el Derecho Familiar. 

Efectivamente, la realidad es más sabia que el Derecho, y en este punto es justo reconocer que a los académicos nos ha faltado visión social y altitud de miras; en tanto que nuestros gobernantes y legisladores han adolecido de alcances de verdaderos estadistas. Porque hay asuntos que es factible prever y la  ausencia de sintonía es notoria entre la evolución de las políticas de protección social y la familia como bien jurídico tutelado.

El diagnóstico puede ser tan exhaustivo como se quiera, pero para entenderlo bastaría enunciar algunos grandes temas:

a)                          El pater familias es ya una figura en franca decadencia, debido en mucho a la incorporación femenina a las tareas productivas;

b)                          cada día existen más hogares monoparentales, en donde la mujer ejerce los dos roles básicos en la familia: el de padre y el de madre, sin que la seguridad social haya implementado esquemas que auxilien a las mujeres que laboran y a la crianza de sus hijos;

c)                           el tema sobre la adopción de niños por parte de parejas homosexuales es ya, en muchas partes del mundo, una sentida realidad.

Y el elenco de problemas podría continuar hasta el infinito. Pero los problemas están para ser resueltos pues forman parte de nuestra tarea.

Sin embargo, en vez de que el ámbito protector de la familia -núcleo de la sociedad-, ruede sobre rieles simétricos, sucede que el Derecho Familiar vigente omite establecer puntos de contacto obligados con el Derecho de la Seguridad Social, a fin de apoyarse mutuamente, de manera coordinada, para intentar al menos paliar los perniciosos efectos de la vida cotidiana.

Así, cada uno de ellos -el Derecho Familiar y el Derecho de la Seguridad Social-, acaso en razón de su naturaleza intrínseca, radios de acción, jerarquía de sus normas, ubicación en que han sido tradicionalmente aparcelados para su estudio formal o ámbito de administración de justicia, sea cual fuere la causa, lo cierto es que ambas disciplina jurídicas caminan separadas, muy lejos todavía de una armoniosa evolución que sería lo deseable.      

Señoras y Señores Congresistas:

El mundo se transforma rápidamente, y debemos contar con marcos jurídicos actualizados en materia de políticas de protección social que atiendan a la mayor riqueza de un pueblo, que es su gente. Ninguna inversión en este rubro es demasiado cara, pues las cuestiones sociales no son un gasto sino una inversión.

Ha llegado la hora de que todos nosotros, los académicos, los interesados en estos grandes temas mundiales de la protección social, asumamos la grave responsabilidad que nos corresponde para con las generaciones futuras.

Lima, Perú, a 13 de Septiembre de 2006.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México.  

Presidente Internacional de la Asociación

Iberoamericana de Juristas del Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social.

XVII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS)

Sao Paulo, Brasil, del 21 al 23 de noviembre de 2007

Sumario: 1. Qué es una Constitución Política. Su importancia y trascendencia sociojurídica. 2. El reconocimiento de los derechos de la seguridad social en las Constituciones Políticas en América. La inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico. 3. El Derecho de la Seguridad Social nacional, un derecho social exigible al Estado. La innegable garantía de los derechos adquiridos y latentes ante los cambios legislativos.  

1. Qué es una Constitución Política. Su importancia y trascendencia sociojurídica.

La Constitución Política es la ley fundamental de la organización de un Estado, en la cual se determina no sólo su forma y sistema de gobierno, sino su organización, la razón y la manera de ser nacionales.

En ese conjunto de disposiciones básicas de cualquier Estado -con independencia de las formas de éste o la ideología que permee en su gobierno-, se reúne la voluntad del pueblo, la cual delinea el tipo de nación a la cual se aspira, mediante el establecimiento de normas fundamentales que van, desde las atribuciones hasta las obligaciones y límites de actuación de la autoridad (quien puede hacer sólo lo que la ley expresamente le autoriza), como también se puntualizan los derechos u obligaciones de los gobernados, plasmándose sus garantías individuales o sociales (el ciudadano puede hacer todo aquello que no le esté prohibido). Tales derechos son de orden público e interés social, y deben ser atendidos y respetados siempre por el propio Estado.

La Constitución Política de un país es denominada “ley de leyes” o “ley suprema”, pues de ella se derivan desde las leyes reglamentarias, las legislaciones ordinarias y los códigos de toda índole, pasando por los estatutos orgánicos vigentes en razón de la materia o territorio, hasta llegar a los reglamentos administrativos; es decir: de la Constitución se deriva toda la normatividad jurídica nacional, sea ésta formal (la legal) o material (reglamentaria o reguladora en la esfera administrativa).

Tal normatividad jurídica, sin excepción y como un requisito sine que non de validez y de legitimidad social, debe ceñirse forzosamente al marco Constitucional vigente; y en caso de contravenirlas o desacatarlas, dichas normas reglamentarias o secundarias deben ser declaradas como inconstitucionales (que no se ajusta a sus disposiciones o las rebasan), o bien anticonstitucionales (esto es, que fueron expedidas contraviniendo abiertamente la disposición contenida en la Carta Fundamental que pretenden regular).

Una Constitución es garante del orden público establecido y de las instituciones públicas que legítimamente de ella emanan, al grado que no puede entenderse la existencia de cualquier nación del planeta que no tenga una Constitución que le funde u oriente; tal normatividad básica prima por sobre cualesquier otro instrumento jurídico -Acuerdos o Tratados Internacionales incluidos, los cuales sólo podrán celebrase entre naciones cuando así lo contemplan los propios mecanismos de su Constitución Política-; pero dejando clara la supremacía de dicha norma Constitucional por sobre cualesquier legislación o Tratado internacional suscrito.       

En fin, hablar acerca del fascinante y siempre inconcluso tema de las Constituciones Políticas nacionales, o de las diversas teorías que existen y se han integrado a lo largo de la historia, o bien de las ideas que han formado la disciplina jurídica del Derecho Constitucional -no sólo vasta, sino la que suele aglutinar al más selecto grupo de juristas y pensadores nacionales-, nos parece por razones de pertinencia, tiempo y espacio, una tarea imposible de efectuar ahora en este breve ensayo. Sin embargo, era necesario dejar sentados al menos algunos conceptos básicos a fin de poder luego entender su importancia y trascendencia.  

Por lo demás, las normas Constitucionales no ha sido siempre las mismas; en el decurso de los años suele, por diversas razones, modificarse el marco Constitucional de un país. Según Jorge Carpizo: “Una Constitución puede ser la ruptura total, o casi total, del orden jurídico anterior, o bien representar una evolución jurídico-política respecto de su antecesora; entre estos dos extremos, en la realidad, se dan los más diversos matices.”

Pero todo reforma debiera efectuarse para benéfico del pueblo lo tanto, cuidándose de no afectar a nadie. El verdadero Estado de Derecho en un país sólo puede ser alcanzado cuando todo el enjambre normativo existente -el que interactúa en cualesquiera de los diversos órdenes y competencias nacionales, y a veces hasta internacionales-, esté ajustado al marco Constitucional imperante. Sólo así podrá ser aplicado y observado por todos, pues finalmente una norma jurídica, por más suprema que sea, no cambia la realidad sino que la regula.

Cierto, la ley tiene como características primordiales ser general, abstracta, obligatoria y coercible, pero su eventual observancia y aplicación mediante el imperio del Estado, requiere al menos de congruencia, sensatez y de legitimación social. Las normas Constitucionales son más un “Derecho viviente” que un “Derecho vigente”, pues el Derecho es más aplicación que norma”, como bien dijera Eduardo Grossi.

2. El reconocimiento de los derechos de la seguridad social en las Constituciones Políticas en América. La inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico.

Contrario a lo que muchos suponen, la ciencia del Derecho es más que el simple texto legal, pues además de la ley, existen otras expresiones del Derecho, como los principios generales del Derecho -universalmente aceptados-; la doctrina jurídica; la jurisprudencia o criterios de interpretación legal emanados de los tribunales jurisdiccionales, y una serie de fuentes directas o indirectas más. 

Así, el Derecho nacional o interno vigente, en su conjunto, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de todos sus habitantes, propende a la permanente búsqueda de ese valor llamado justicia; el Derecho es pues el mejor instrumento de la justicia, y en el caso del Derecho Social, lógicamente lo será la justicia social. 

Para que no hubiese discrecionalidades al respecto de la anhelada búsqueda de justicia social, se plasmó en la propia norma suprema Constitucional, el derecho de acceso al manto protector de la seguridad social de diversos grupos sociales. De esa manera se volvió obligatoria la prestación del servicio público de la seguridad social por parte del Estado, obligando a éste a responsabilizarse de los instrumentos creados para alcanzarla -los Seguros Sociales-, resultando necesario plasmar tanto derechos y prerrogativas, como obligaciones y cargas, en el propio texto legal reglamentario del mandato Constitucional.

Al insertarse la seguridad social en la ciencia jurídica, surgió la disciplina jurídica del Derecho de la Seguridad Social.

Por ello, en las leyes de seguridad social nacionales se establecieron las condiciones y características de este servicio público. Allí, en norma legal, se fijan las reglas a observar por el ente asegurador, se determinan los grupos sociales recipiendarios, los sujetos obligados al pago de aportes para su sostenimiento, las contingencias de vida protegidas, los montos y cuantías de prestaciones, los requisitos de acceso o de espera a las mismas, así como las peculiaridades propias de este sistema protector.

El Derecho de la Seguridad Social es el conjunto de normas jurídicas nacionales que regulan el servicio público de la seguridad social; contiene reglas taxativas de orden público e interés social observables por el Estado, los sujetos obligados al pago de aportaciones de seguridad social, y sus recipiendarios; siendo por lo tanto un derecho exigible al propio Estado por parte de todos los involucrados.

Por cierto, éste magnífico y solidario esquema de protección social, es distinto a la previsión y la asistencia sociales. Además, su prestación a la colectividad protegida no es discrecional en razón de la naturaleza intrínseca y objetivos de éste, aunque el texto Constitucional o legal nacionales no lo puntualicen, y al tratarse de un servicio público que es originariamente al cargo del propio Estado, es éste su garante y responsable primario y final.

No se omite señalar que la seguridad social es un derecho humano y social, atento al texto del artículo 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, que debe vincularse al artículo 22 de dicha Declaración, reiterado en las propias Constituciones Políticas.

            Ahora bien, a nivel Constitucional en América, el derecho de acceso de la población a la protección de la seguridad social merece ser correctamente ponderado.  En efecto,

~ En algunas Constituciones Políticas existan preceptos obsoletos que la contemplan, mismos que han sido rebasados por la realidad; obsolescencia normativa imputable a la evolución incesante de la seguridad social, y la falta de ajustes estructurales oportunos. Empero, recordemos aquí que en el sustrato de la seguridad social, el factor político pesa mucho más que el económico, el financiero o el social. 

México, famoso en Latinoamérica por su otrora mítico y de avanzada para su época artículo 123 Constitucional de 1917 -fundamento de los 4 Seguros Sociales federales con que cuenta México para proteger a su población-, es un precepto intocado desde hace décadas.

La seguridad social mexicana ha venido evolucionando, sí, pero lo ha hecho mediante drásticos cambios efectuados tan sólo en sus legislaciones reglamentarias o secundarias -dándose inclusive un viraje impresionante de 180° grados a su sistema original con modelo de reparto, al acoger el modelo de capitalización individual-, aunque se hizo contraviniendo la propia Constitución mexicana vigente, la que no preveía y mucho menos autorizaba dichos cambios legales sufridos. 

De tal forma que es inconstitucional en México que se haya permitido la injerencia de particulares y exista el afán de lucro imbíbito en los propios entes operativos en materia de seguridad social mexicana, al acogerse el nuevo modelo pensionario -en el caso del IMSS desde el 1° de julio de 1997, y en el caso del ISSSTE a partir del 1° de abril de 2007-; aunque se insiste en el punto central: haciéndolo el legislador secundario en abierta contravención a lo ordenado por dicho texto Constitucional.

~ En otros países del continente Americano, existen plasmados a nivel Constitucional preceptos más modernos, en cuyo texto se delinea una verdadera política de Estado -que no de gobierno- en materia de la seguridad social, en cualquiera de sus 2 vertientes clásicas: la directa, de rectoría exclusiva del Estado, o la indirecta, que permite la intervención de entes privados en la prestación de este servicio público.

Muestra del primero de tales casos lo es el artículo 86 de la Constitución Venezolana, el cual no permite la injerencia de entes privados, asumiéndolo entonces como un compromiso exclusivo e indelegable del Estado, cuya rectoría es expresa.

En el segundo de los casos, ejemplo es el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, que sí permite de manera clara, desde la propia norma fundamental, la participación de los particulares para ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social.

Son éstas disposiciones Constitucionales, normas recientes que de alguna manera son más congruentes con la actual forma de concebirse en el mundo el servicio público de la seguridad social; aunque ignorándose todavía si, ya en la práctica, al materializarse tales preceptos se violentan derechos adquiridos o derechos latentes.  

3. El Derecho de la Seguridad Social nacional, un derecho social exigible al Estado. La innegable garantía de los derechos adquiridos y latentes ante los cambios legislativos.

Cada país tiene el libre albedrío de elegir y de adoptar el tipo de seguridad social que mejor le acomode en razón de circunstancias tales como idiosincrasia, historia, tradiciones culturales, economía, etc.

No hay un solo modelo idéntico en América, pero aunque lo fueran, en razón de las peculiaridades de cada país sencillamente no funcionaría ni se desarrollarían igual. Existen modelos paradigmáticos -el “chileno” es uno de ellos-; pero el que funcione en Chile no garantiza que lo hará en Brasil, en México o en Haití. Tampoco en Europa, Asia o África.

Así las cosas, con respecto de la manera de concebir e instrumentar la seguridad social, opiniones habrá a favor y en contra, aunque una cosa sí queda ya perfectamente clara: cualquier disposición legal que inobserve o contravenga tales dispositivos Constitucionales, o que los vulnere, será por ese simple hecho una norma inconstitucional; lo que obviamente lejos está de ser un asunto menor, como muchos suponen.

Ese tipo de disposiciones legales inconstitucionales, que abundan en nuestra zona geográfica, deberían ser combatidas oficiosamente por los propios órganos competentes del Estado -una utopía, pues el Estado no irá nunca contra sí mismo-, pero también, en una abierta resistencia civil, no debieran ser acatados u obedecidos al contravenir el Pacto Social básico nacional, ni siquiera por los entes aseguradores sociales, menos aún por los ciudadanos afectados. Tocaría pronunciarse en tales casos a los Tribunales jurisdiccionales nacionales sobre estas cuestiones trascendentes, que sin duda afectan la vida general de todos los habitantes de un país; porque una normativa legal o reglamentaria que adolezca del debido soporte Constitucional, carece de legitimación social. Así de simple.  

En tal sentido, recordemos que con base a un análisis acucioso de las “normas mínimas” que ha emitido la OIT sobre este tema, aunado a las propias disposiciones Constitucionales continentales que vuelven a la seguridad social no un postulado político, sino un verdadero derecho exigible al Estado, podemos extraer conclusiones jurídicas válidas, que responderán sin duda a la interrogante inicialmente planteada, a saber:

•                            La responsabilidad directa corresponde ineludiblemente al Estado, al tratarse la seguridad social de un servicio público; aunque entes privados participen en la prestación del mismo, pues su injerencia y control compete al propio Estado.

•                            La planificación, instrumentación y consolidación de la seguridad social, compete sólo al Estado, al ser un mecanismo nacional de protección social, aunque en su financiamiento intervengan empleadores y trabajadores, u otros grupos sociales diversos.

•                            La seguridad social es, ya lo vimos, un derecho humano y social que tiene 3 características fundamentales: es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.

•                            Al hallarse plasmado el derecho de acceso a la seguridad social en norma Constitucional, le está prohibida al Estado la aplicación retroactiva, en perjuicio del gobernado, de leyes o de disposiciones reglamentarias o administrativas que vulneren e inobserven ese derecho superior, pues la norma legal debe hallarse siempre subordinada a la Constitución nacional.

•                            Tanto a la luz de la teoría jurídica de los derechos adquiridos, como de la teoría de los componentes de la norma, se trata la seguridad social de un derecho humano y social del asegurado -y por extensión de sus familiares derechohabientes que también son recipiendarios de este manto protector-, el cual se va configurando con el obsequio a las condiciones exigidas en ley para acceder a prestaciones tales como las pensiones, cuyo otorgamiento está condicionado al cabal cumplimiento de ciertos requisitos de espera o tiempo, de edad, o bien de alguna otra condición como lo es la imposibilidad laboral e ingresos económicos.

•                            De cambiar el legislador secundario, durante la vida activo-productiva del asegurado, las reglas a que éste ha estado sujeto cuando fue incorporado a un sistema legal con predeterminados requisitos, dicha modificación de reglas de acceso a todo tipo de prestaciones en dinero o en especie, vulnera abiertamente en perjuicio del gobernado sus garantías individuales y sociales.

•                            Por lo tanto, de efectuarse reajustes a los requisitos de acceso a prestaciones de seguridad social, solo deberán aplicarse a los nuevos asegurados que no estuvieron afilados al régimen anteriormente vigente. Ello debido a que se trata de sistemas de buena fe, y porque al completar el asegurado los requisitos anteriormente exigidos por ley, podrá en todo momento hacer valer los medios de defensa exigiendo el reconocimiento de sus derechos preadquiridos, derechos que si antes no se habían configurado, al completarse han dejado de ser “derechos latentes”.

•                            En las reformas instrumentadas, sean Constitucionales y/o legales o reglamentarias, no es válido argumentar “razones de Estado” o el bien común, ni la insolvencia de pago de prestaciones legales bajo ningún argumento. Recuérdese que en materia de pensiones, si el Estado no puede, entonces nadie puede afrontar este compromiso social.     

•                            Intentar disminuir prestaciones o aumentar los requisitos de acceso a ellas, a quienes ya han estado afilados a un ente asegurador, es insostenible desde el punto de vista jurídico. No se vale entonces que, aduciéndose problemas estructurales en los seguros Sociales nacionales, el Estado afrente de esta manera a la ciudadanía, siendo falsa la tesis economicista de que la seguridad social es ya infinanciable; todo es cuestión de saber -o querer- jerarquizar prioridades y de reconocer compromisos sociales contraídos. La seguridad social no es un gasto, sino una inversión en lo mejor que tiene un pueblo, que es su gente.  

Finalmente, la problemática planteada no nada más se reduce a un asunto jurídico: se trata también de un tema moral y una cuestión ética.

De manera pues que en las nuevas tendencias de los sistemas de seguridad social en nuestra América morena, habrá qué cuidar siempre que las disposiciones Constitucionales no sean dictadas arbitrariamente en materia de protección social, con base a simples “modas” e inobservando las tradiciones de cada pueblo, ni permitir tampoco que las disposiciones legales contraríen el texto Constitucional vigente en cada país de nuestra área geográfica; ello con el objeto que se respeten invariablemente los derechos latentes de todos los asegurados, pues el fin no siempre justifica los medios para alcanzarlo.

Aquí las interrogantes clave a responder son dos, a saber:

¿Quién tiene el legítimo derecho de volver nugatorio o de posponer el otorgamiento de servicios de seguridad social, cuyos derechos latentes ha generado el asegurado bajo el amparo de la Constitución Política nacional y la legislación vigente en su época de asegurado?

¿Quién puede válida y legítimamente cambiar las reglas sobre la marcha, sin prever antes el respeto irrestricto a los derechos adquiridos, latentes o en proceso de adquisición, de los asegurados?

Obvio es que no tienen tal facultad ni legitimación social, ni el gobernante en turno, ni tampoco el legislador secundario, mucho menos los jueces -que se supone son expertos en Derecho-; porque todos ellos, sin excepción, cuando tomaron posesión de sus elevados encargos públicos, juraron acatar y hacer respetar la Constitución nacional, que ahora pretenden violentar.

Por que vulnerar, contrariar e inobservar las Constituciones Políticas nacionales, mediante la expedición de nuevas normativas legales -por más necesarias que tales reformas estructurales resulten-, no debiera permitirlo la sociedad entera, ya que un pueblo que no respeta su Constitución, no se respeta a sí mismo.    

Sao Paulo, Brasil, 22 de Noviembre de 2007.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México.

Carpizo, Jorge. En la introducción de: “Estudios Jurídicos en torno a la Constitución Mexicana de 1917, en sus 75° Aniversario”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Serie G, Estudios Doctrinales, N° 132. México, 1992, pág. VII.

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa, Décima segunda edición,  México, 2007.

“Declaración Universal de los Derechos Humanos” de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948.

Dichos Seguros Sociales nacionales son: El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), y el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM).

El artículo 123 Constitucional, en sus fracciones XII y XXIX del Apartado “A” (Apartado que regula el trabajo ordinario y sus esquemas de protección social), o de las fracciones XI y XIII del Apartado “B” (que regulan el trabajo de los servidores públicos federales y la seguridad social de los militares, respectivamente), es la base de las leyes federales que rigen la existencia del IMSS, INFONAVIT, ISSSTE e ISSFAM, respectivamente.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Promulgada el 5 de febrero de 1917, si bien reformada a la fecha más de 500 veces en diversos preceptos, no lo ha sido en los basamentos de la actual seguridad social nacional. 

Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela. Publicada en la Gaceta Oficial de 30 de diciembre de 1999.

Constitución Política de Colombia. Publicada en la Gaceta Constitucional el 10 de octubre de 1991. 

El Convenio 102 de la OIT, relativo a las normas mínimas de seguridad social, aprobado en la Trigésima Quinta Reunión, el 28 de junio de 1952. Parece necesario que se revise a fondo para adecuarle al siglo XXI. 

“Los derechos sociales exigibles en México. Una aproximación conceptual”, ensayo de Ángel Guillermo Ruiz Moreno, publicado en el libro: “El Derecho Social en México a inicios del siglo XXI. Una visión en conjunto”. Editorial Porrúa, México, 2007, págs. 1 a 20.

AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JURISDICCIÓN Y PROCEDIMIENTO ESPECIALES

organizado por

CONFERENCIA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL (CISS),

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, Y

CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (CODESS)

BOGOTÁ, COLOMBIA, 29 A 31 DE AGOSTO DE 2007

 Sumario: 1. Introducción al tema abordado. 2. Concepto de Seguridad Social. 3. Concepto de Derecho de la Seguridad Social. 4. Consideraciones respecto de la autonomía del Derecho de la Seguridad Social. 5. Conclusiones.           

1. Introducción al tema abordado.

            Iniciaremos nuestra exposición afirmando que el concepto de seguridad social, más que jurídico es de índole filosófico, ya que en él pueden englobarse prácticamente todas las ideas y aspiraciones humanas para alcanzar una vida justa, plena y feliz, al estar -y sentirse- los seres humanos protegidos por el Estado. Por ello tratar de definir la “seguridad social” es todavía un reto a inicios del siglo XXI, como lo es también apresar conceptualmente al “Derecho de la Seguridad Social”.

Así, para estar en posibilidad de analizar si existe o no una real autonomía del Derecho de la Seguridad Social -y por ende se trata de una disciplina jurídica diferente a otras cuyo objeto de estudio es distinto-, será necesario explicarnos antes cómo fue que se introdujo este magnífico esquema protector en la ciencia jurídica, a fin de poder acometer luego, con el debido rigor metodológico y de forma razonada, la tarea propuesta. 

            No se omite señalar desde ahora que por razones de simple pertinencia aludiremos en nuestra exposición de manera preferente -que no exclusiva- a la legislación y experiencia mexicanas.

2. Concepto de Seguridad Social.

Para describirlo coloquialmente, la seguridad social es una especie de “red protectora” en el “circo” de la vida, necesitada por los seres humanos que fue creada por la sociedad y originariamente administrada por el Estado, manto protector que cuida de  nosotros -y de nuestro núcleo familiar directo dependiente económico- en el evento de que suframos alguna contingencia de vida, protegiéndonos mediante una serie de medidas económicas, de salud y prestacionales, que a nuestra manera de entender sólo funcionará correctamente a condición de que se preserve a la “solidaridad social” como su eje y razón de ser; y claro: de que el  Estado no suelte las cuerdas que tejen y sostienen a esa magnifica “red protectora”.

Si lo que los seres humanos somos es pura y radical inseguridad -como bien dijera Ortega y Gasset-, y este mundo es un lugar riesgoso, entonces ¿quién mejor que el Estado para tejer y sostener esa red?  Por ello es que la seguridad social, entre otras muchas cosas es un derecho humano y social, pero también un servicio público al cargo del Estado.

¿Por qué debe existir y subsistir la seguridad social? La desigualdad y la injusticia son resultados naturales de la condición humana, y por ende todas las personas tenemos distintas maneras de realización individual y diferentes posibilidades reales de alcanzarlas. Por ello el reto es enorme y la idea grandiosa: ¿Cómo nivelar las desigualdades naturales de los seres humanos? Ciertamente ésa fue una de las premisas básicas que debió responder el propio canciller alemán Otto Von Bismarck, creador del primero Seguro Social del planeta, cuando entendió que el Estado está para paliar iniquidades, ya que si el Estado no puede hacerlo, entonces nadie podrá.   

Partamos pues de esta idea básica: Toca al Estado la ineludible responsabilidad originaria de prevenir, paliar o remediar las necesidades básicas de los seres humanos, derivadas de las contingencias naturales de vida, y a la par es también la seguridad social un bastión en la construcción del propio Estado; porque bien comprendido el punto en cuestión, sin un sistema tuitivo y equitativo que distribuya solidariamente los riegos de vida, la disminución de las disparidades sociales e intente cerrar la brecha entre ricos y pobres, el Estado sería poca cosa. 

Ahora bien, la idea es tan antigua como la humanidad misma pero no fue sino hasta siglos después cuando se pudo consolidar. Por estas tierras de la llamada América morena” se sabe que el propio Libertador Simón Bolívar utilizó por vez primera el concepto seguridad social, según narra el juslaboralista Carlos Sáinz Muñoz:

            …El Libertador Simón Bolívar definió el mejor sistema de gobierno posible en un inolvidable discurso, en el Congreso de Angostura (hoy Ciudad Bolívar), el 15 de febrero de 1819, cuando proclamó: “Que el sistema de gobierno más perfecto es aquél que produce mayor suma de bienestar posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política.”

Ello demuestra la idea “Bolivariana” de una gran nación de países, porque sabía que tanto la estabilidad política como la económica implican seguridad social, junto con otro variado elenco de aspiraciones humanas, pues no existe política de tan fuerte efecto social como la instrumentación de políticas económicas dirigidas hacia el bienestar de lo mejor de un pueblo, que es su propia gente. Eso no es un gasto, sino una inversión.

Sin embargo, por más visionario que pudiésemos considerar al Libertador Bolívar, lo cierto es que tendrían que pasar 7 décadas para que surgiera el que sería, no sólo el instrumento básico para alcanzar dicha aspiración humana, sino el antecedente primario e histórico de ese esquema protector: el Seguro Social.  

En efecto, Mario Pasco Cosmópolis afirma que el concepto de seguridad social fue definido por primera vez en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, reunida en Filadelfia (E.U.A.) en 1944, en los siguientes términos:

…La ‘seguridad social’ engloba un conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos imprevistos, a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por sí solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías, ni siéndole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados.

            Dicha definición es ya un acercamiento bastante aceptable para describir la amplitud teleológica a la que aspira la seguridad social; no obstante, creemos que el concepto se quedó corto al señalar que cubría sólo “…ciertos riesgos…” (sic), y ha debido evolucionar sensiblemente al transcurrir el tiempo -en mucho debido a William Beveridge, a mitad del Siglo XX-, modificándose el concepto acorde a la óptica contemporánea que permea en dicha materia al convertirse en una política social y económica de Estado, básica en cualquier nación del mundo.

            Por su parte, el jurista mexicano Gustavo Arce Cano, en su obra clásica intitulada: “De los seguros sociales a la seguridad social” -cuyo título es muy sugerente para entender las diferencias de uno y otro concepto-, publicada en el año de 1972, inteligentemente deja hasta el último párrafo de su libro el intentar aproximarse al concepto seguridad social, un esfuerzo que vale la pena transcribir para analizarlo luego a la luz de la realidad de más de 7 lustros después:

La seguridad social es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el derecho a un ingreso para vivir y a la salud, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del seguro social, al que contribuyen los patronos, los obreros y el Estado, o alguno de éstos, como subsidios, pensiones y atención facultativa, y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos las dependencias de aquél, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para su sostenimiento y el de su familia.

            De avanzada para su tiempo, sólo una objeción pertinente a dicha definición: a nuestro parecer, Arce Cano incurrió en un grave error de apreciación al considerar la seguridad social como un “instrumento jurídico”, confundiéndolo entonces con el Derecho de la Seguridad Social -lo que es distinto, según se verá luego-. Ello, contrario a lo que podría suponerse a primera vista, no es un asunto menor.

Luego, Ignacio Carrillo Prieto apunta -en cita extensa pero ilustrativa cuyos razonamientos hacemos propios-, cómo se encuentra contemplado en el Derecho mexicano el rubro que atañe a la seguridad social:

La Declaración de Derechos Sociales lleva por rubro: ‘Del Trabajo y la Previsión Social’. La denominación proviene de la Constitución Política del año de 1917, pero resulta actualmente inadecuada en su segunda parte, pues el desarrollo de nuestras instituciones ha desbordado los límites de la previsión social, volcándose sobre el terreno de la seguridad social.

Los diputados a la Asamblea de Querétaro se preocuparon por el trabajador asalariado y limitaron a él los beneficios de la previsión social; tal fue por lo menos la interpretación originaria, a diferencia de las leyes vigentes, que sin tener todavía el sentido universal que corresponde a la seguridad social, se extienden a grupos de personas -cooperativistas, ejidatarios, profesores universitarios, campesinos, etcétera- que no caen dentro del concepto tradicional del trabajador. Es de esperar que en un futuro próximo, el poder expansivo de la Declaración se extienda a toda la población mexicana.

El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social poseen un mismo fundamento y su propósito, a pesar de las aparentes diferencias en uno solo: asegurar al hombre una vida digna. La diferencia entre los dos Estatutos mira más bien al tiempo, pues el Derecho del Trabajo contempla el momento de la prestación de los servicios a fin de que no se dañe la salud del trabajador o se ponga en peligro su vida, de que se respeten la dignidad y la libertad del hombre y se le pague una retribución adecuada y equitativa. La seguridad social contempla al niño, a la familia y al anciano o inválido, independientemente de la prestación actual de un servicio.

            En efecto, la seguridad social en México, al través del Derecho de la Seguridad Social que al paso de los años se fue creando y estructurando -específicamente a partir de 1943 con el surgimiento del primer Seguro Social nacional, pero sobre todo a raíz de la Ley del Seguro Social del 1° de abril de 1973-, quedó inevitablemente vinculado al Derecho del Trabajo por simples razones de origen, al encontrar ambos su fundamento en el mítico artículo 123 de nuestra Carta Magna.

El Derecho del Trabajo y la seguridad social nacieron juntos, sin llegar a ser siameses en el Derecho Constitucional mexicano; hermanados por la misma matriz, convivieron algún tiempo juntos como buenos vecinos acaso porque el legislador secundario federal no tenía todavía muy madura la idea y creyó que la previsión social podía recargarse íntegra o hasta subsumirse en la seguridad social. Pero al paso del tiempo sucede que, ni se desarrollaron igual y cada uno ha debido tomar su propio camino, asumiendo sus propias figuras y regulaciones.

            Obsérvese que cuando Carrillo Prieto alude al concepto “Estatutos” se está refiriendo a la normativa legal derivada del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social autónomamente vistos y entendidos, este último que paso a paso, lenta pero imparablemente se fue consolidando y digamos que “deslaboralizando” en México; especialmente, se insiste, a partir de la Ley del Seguro Social de 1973, la que fue una legislación de avanzada en Latinoamérica en donde al fin  se incluyeron junto al sistema de salud integral, protección de los riesgos de trabajo y el rubro pensionario, a las prestaciones sociales. A diferencia del Derecho del Trabajo mexicano que, salvo la trascendente reforma sólo procesal de 1980, permanece prácticamente intocado desde el 1° de mayo de 1970.

De manera pues que la seguridad social ha evolucionado de manera impresionante, siendo factible afirmar que hoy día es el trabajo formal y su regulación legal el que sigue a la seguridad social, misma que ha asumido un liderazgo inequívoco de índole político y económico, lo reiteramos: no sólo en México, sino en todo el planeta entero.

Desde luego que oír esto no agrada a los juslaboralistas puros y duros, pero es una verdad incontrovertible -formulada con el debido respeto que ellos nos merecen-, el hecho de que han sido totalmente rebasados por la realidad; al grado que hoy la especialización de la seguridad social y la existencia de expertos en la temática, es también un hecho imposible de ocultar; de manera pues que en pocas palabras: los juslaboralistas a lo suyo, y los segurólogos sociales a lo nuestro.   

            Obvio que tras décadas de una vinculación innegable debido a su vecindad Constitucional, en México no resulta nada fácil hablar académicamente acerca de la palpable “deslaboralización” que de un tiempo a la fecha ha sufrido la seguridad social, siendo frecuente que se le continúe aún ligando con el Derecho del Trabajo al seguir considerando que la seguridad social es apenas un simple “apéndice” de aquél.

El tema no es nuevo, pues apenas hace un par de décadas que se ha reconocido en México la plena autonomía del Derecho de la Seguridad Social, tanto en los planes de estudio Universitarios, como en otras expresiones académicas. Botón de muestra de ello lo es que a finales del recién concluido Siglo XX, se creó la “Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social” (AMDSS), separándola de una buena vez y por razones de objeto de estudio y cultivo, de la “Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social” (AMDTPS) ya con medio siglo de fructífera existencia.

Otro ejemplo palpable -éste de índole político, económico y jurídico, dedicado a quienes no terminan de creer en la trascendencia de lo meramente académico-, es que en México se le ha dado una importancia inusitada a la seguridad social en la última década; muestra de ello lo son las dos últimas reformas estructurales del Estado mexicano, a saber: a) la actual Ley del Seguro Social y, b) la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE).

Por otra parte, doctrinariamente hay antecedentes claros de diversos tratadistas y no sólo en las obras del suscrito -que son utilizadas como libros de texto en el complejo proceso de la enseñanza / aprendizaje del Derecho de la Seguridad Social en México-, habiéndolos también en las ideas de otros tratadistas tanto americanos como europeos.

En ese hilo de ideas Néstor de Buen Lozano, acaso el más prestigiado juslaboralista mexicano de la actualidad, quien además ha incursionado con éxito en la seguridad social y hasta obra escrita tiene en esta materia, señala con gran rigor académico y singular acierto que:

Una deformación antigua de los conceptos ha asociado históricamente al Derecho del Trabajo con el Derecho de la Seguridad Social. Los planes de estudio de las Universidades suelen colocarlos juntos, a veces en la compañía comprometedora del Derecho Burocrático, en una especie de síntesis de lo más importante del Derecho Social. Por el mismo motivo se ha considerado, por supuesto que sin razón, que ser laboralista lleva en sí mismo el germen de la especialidad de la seguridad social. Nada más falso.

            Ello es así porque al evolucionar la sociedad, paralelamente evolucionó también la ciencia jurídica, resultando claro que ahora se tiene una concepción muy distinta de la seguridad social; lo cual viene a confirmarnos el impresionante avance logrado en este rubro, e históricamente nos resulta útil para afirmar ahora la completa autonomía entre ambos Derechos: el Laboral y el de la Seguridad Social, no obstante su permanente interrelación al ser los trabajadores subordinados el principal grupo social sujeto de aseguramiento obligatorio, que no el único.

Sucedió entre ambos Derechos aludidos -los que obviamente forman parte del elenco de la Rama del Derecho Social mexicano-, similar separación a la que alguna vez sufrieran el Derecho Civil y el Mercantil en la Rama del Derecho Privado (guardadas en el símil las debidas proporciones y distancias, a fin de evitar el prurito de los jusprivativistas).

Nadie debiera dudar ahora que el Derecho de la Seguridad Social es ya por méritos propios una disciplina autónoma, por completo desligada del Derecho Laboral, en razón de diversas circunstancias, entre ellas descollando un punto indiscutible: el que la seguridad social conlleva más aspiraciones sociales que la clásica protección de la clase obrera.

Todavía más argumentos a favor de nuestra tesis. Para muestra de la importancia y trascendencia de la callada cuanto efectiva labor de los juristas en la búsqueda de una cabal comprensión del objeto de estudio de la seguridad social, a falta de una definición categórica que logre aprehenderla, el eminente juslaboralista español Manuel Alonso Olea -cuyo innegable talento trascendió a toda la Unión Europea-, en su obra conjunta realizada con José Luis Tortuero Plaza, denominada: “Instituciones de Seguridad Social”, nos acerca a la noción conceptual de la seguridad social, al afirmar:

…El segundo, y menos conocido, de los Informes de William Beveridge, (1948, según pie de página) definió la seguridad social como: el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejará de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan.

Seguridad social, en tal definición, es prevención y remedio de siniestros que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad y que ésta es incapaz de evitar en su fase primera de riesgo, aunque puede remediar y, en alguna medida, prevenir su actualización en siniestro. La seguridad social es un mecanismo interpuesto entre una situación potencial siempre presente de riesgo y una situación corregible, y quizá evitable, de siniestro, allegando recursos que garanticen el mecanismo.

            Y tras una serie de razonamientos que abarcan los riesgos cubiertos, los mecanismos de cobertura y la redistribución de recursos, junto con otros aspectos torales de este servicio público, tales autores hispanos arriban al concepto de seguridad social definiéndolo como:

            Conjunto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables, agregando la idea de que tendencialmente tales medidas se encaminan hacia la protección general de todos los residentes contra las situaciones de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas.

            Como podemos apreciar, en dicho intento de definición se analizan primordialmente los aspectos teleológicos o “finalistas” de la seguridad social, confirmándonos -en lo que más nos interesa destacar ahora-, que aún no se ha podido encontrar un concepto jurídico que universalmente aprese dicho término en toda su extensión, prolijidad e interrelación con otras ramas de la ciencia, ya que es bien sabido que la seguridad social se nutre e informa por prácticamente todas las ciencias, técnicas, programas gubernamentales y actividades desarrolladas por el ser humano en aras de alcanzar su eventual protección integral.

Ante tales confusiones conceptuales -pues pareciera que aún siendo expertos, hablamos todos distintos lenguajes o que abordáramos siempre tópicos distintos carentes de la mínima congruencia-, intentando allanar dificultades y siempre teniendo en mente el objetivo de unificar criterios en esta materia de tanta trascendencia nacional y mundial, vayamos pues a lo que la propia OIT ha ofrecido al mundo entero a manera de definición:

            …Definiremos la seguridad social como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.

A nuestro parecer la diferencia esencial radica en que, en tanto que la seguridad social es simplemente un concepto de hecho o fáctico, cuando se inserta en el Derecho se convierte en una ciencia de Jure, esto es, ciencia de normas jurídicas sistematizadas, las que son generales, abstractas, imperativas, de orden público e interés social, obligatorias, taxativas, coercibles, irrenunciables, y exigibles ante los tribunales jurisdiccionales. Aquí está la clave.

Ése y no otro es el punto esencial, el aspecto fundamental que en muchos sentidos da origen a esta disciplina jurídica; siendo necesario entonces definir el concepto jurídico Derecho de la Seguridad Social.

3. Concepto de Derecho de la Seguridad Social.

En efecto, en aras de volver obligatoria la prestación del servicio público de la seguridad social por parte del Estado, y a la vez obligar a éste a responsabilizarse de los instrumentos creados para alcanzar dicha aspiración humana encargados de brindar este servicio público -léase: Seguros Sociales-, así como determinándose a los grupos recipiendarios de dicho servicio público y a los sujetos obligados al pago de aportes para su sostenimiento, inclusive las contingencias sociales protegidas, su cuantía y hasta los requisitos de acceso a tales prestaciones, necesariamente hubo de insertarse la seguridad social en la ciencia jurídica, creándose así el Derecho de la Seguridad Social.

De tal manera que si en lo sucesivo hablaremos acerca del Derecho de la Seguridad Social, para entenderlo y explicarlo mejor debemos hablar al menos un poco respecto de la ciencia del Derecho, señalando lo básico para luego poder contextualizar nuestras particulares opiniones.

No obstante ser el Derecho una ciencia aceptada como tal en todo el planeta, sucede que en pleno Siglo XXl el concepto Derecho es todavía un enorme desafío intelectual intentar apresarlo en una simple definición conceptual, debido en gran medida a su constante evolución.  A ese respecto, decía sarcásticamente el filósofo alemán Emmanuel Kant, ya hacia finales del siglo XVIII: “…Todavía buscan los juristas una definición de su concepto ‘Derecho’…”

Eso es una verdad que, pese al impresionante avance científico alcanzado, no ha podido ser revertida, y la afanosa tarea aún prosigue. Por lo que así las cosas, siguiendo las ideas de Kant, entonces más que definirlo será mejor tratar de entenderlo.

Pues bien, el concepto Derecho es un analogismo práctico mediante el cual se designa tanto a la propia ciencia jurídica, como a las diversas disciplinas que la conforman y hasta las consecuencias de la misma. Podríase abundar a ese respecto que el concepto Derecho es un adjetivo multívoco, y tan lo es que el propio Diccionario de la Lengua Española -publicado y avalado por la Real Academia Española-, nos da nada menos que 28 distintas acepciones distintas del vocablo; sin contra las voces que atañen propiamente a las diversas Ramas y/o Disciplinas del Derecho.

De manera que con el objeto de evitar confusiones conceptuales, diremos que la palabra Derecho -sin la palabra “ciencia” antecediéndole, ya que se da por supuesto que lo es-, se utiliza para definir tanto a la propia ciencia jurídica (la mayor de las veces, dado que no es una regla general, escribiéndole con letra mayúscula inicial en razón de su importancia y trascendencia), como también describe o refiere a la consecuencia natural de aquélla que son “un derecho” o “derechos” (casi siempre escribiéndose éstos con letra minúscula, con el objeto de diferenciarle de la primera), refiriéndose en este último caso a las acciones o atributos que emanan de las propias leyes a favor de alguien, e incluyendo en este concepto a los derechos surgidos en razón de alguna circunstancia natural o de grupo, tales como los llamados derechos humanos o bien los derechos sociales. 

Al punto convendría añadir 2 cosas que a nuestro parecer resultan de vital importancia:

A)                          Que el Derecho, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de todos sus habitantes, propende siempre, como un objetivo primordial de su existencia, a la permanente búsqueda de ese valor llamado justicia, pues sin duda el Derecho es el mejor instrumento de la justicia -en la inteligencia de que en el caso del Derecho Social, lógicamente lo será la justicia social-; y,

B)                          Que el Derecho como ciencia, es mucho más que la simple norma o texto legal, pues aunque la ley tenga como características básicas el ser obligatoria, general, abstracta, coercible y de observancia forzosa tanto para gobernantes como para gobernados al emanar del poder soberano de una nación, no debemos confundirla jamás con la propia ciencia jurídica de la cual la ley es parte integrante; una parte muy importante si se quiere, pero sólo eso: la ley es una parte del todo jurídico.

Ahora bien, sentadas ya tales ideas generales, veamos enseguida qué es entonces la disciplina del Derecho de la Seguridad Social.

De manera muy simple -digamos que hasta en una explicación reduccionista, en aras de ser muy objetivos-, el Derecho de la Seguridad Social es el conjunto de normas jurídicas que regulan el servicio público de la seguridad social, mismas que deben ser observadas por el Estado, patronos y sujetos obligados, al igual que por asegurados y derechohabientes, junto con el propio ente público asegurador, dada su obligatoriedad manifiesta al ser Derecho positivo vigente.

Empero, la interrogante básica resulta obvia: ¿Cómo fue que se insertó la seguridad social en la ciencia jurídica? Y a nuestro entender la respuesta podría darse en 2 vertientes o ideas clave:

a)                          Al través de la necesidad de crear los Seguros Sociales, que ya dijimos son los instrumentos ideados e instrumentados por los diversos órganos del Estado para alcanzar la aspiración humana de la seguridad social; y,

b)                          Mediante la integración de una serie de principios de todo tipo que poco a poco fueron permeando en esta disciplina, hasta moldearla y darle un cuerpo definido, volviéndose obligatorio y no discrecional su prestación como servicio público originariamente al cargo del Estado.

De tal suerte que para lograrlo, esto es, para alcanzar su autonomía, en el Derecho de la Seguridad Social de inicio y de manera incipiente se utilizaron fórmulas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico que muy difícilmente podían adaptarse a la protección que requerían los operarios -la mayoría de ellas provenientes del Derecho Laboral y/o del Administrativo-, junto con otros grupos sociales; luego entonces, se fueron creando nuevas fórmulas protectoras, pensadas ex-profeso a las situaciones contingenciales y/o previsionales que se intentaban cubrir, hasta que finalmente la experiencia demostró la necesidad de la intervención activa y decisiva del Estado mediante la expedición de legislaciones especializadas, volviéndose ya obligatorio un esquema protector cuyo proyecto concreto se fue conformando gradualmente aunque de manera diferenciada entre los diversos países del orbe.

Además, cabe señalar que primero se protegió sólo a trabajadores y a su núcleo familiar dependiente económico directo, para luego ir avanzando hacia la protección de otros diversos grupos sociales productivos -como campesinos y trabajadores autónomos, que no eran propiamente asalariados-, todo ello en aras de “universalizar” este servicio público al resto de la sociedad.

Debemos acotar ahora que tal proceso fue relativamente vertiginoso e irreversible, puesto que las sociedades modernas no podrían concebir un mundo sin la protección legal que les brindan los sistemas de la seguridad social integral de que hoy disfrutan desde antes de nacer y hasta después de morir; ello a pesar de la tendencia de países del orbe -entre los cuales se encuentra México, lamentablemente-, en donde se han acogido esquemas que apuntan a su virtual privatización y desmantelamiento.

Ahora bien, como no en todos los países del planeta se conceptualiza de la misma manera, ni a la seguridad social, ni tampoco al Derecho de la Seguridad Social -lo cual dependerá siempre de su situación histórica, cultural, económica, política e idiosincrasia propia de cada nación-, para poder acercarnos a aspectos que nos sean comunes en el área geográfica continental de América, será aconsejable hacer uso del Derecho Comparado Internacional.

En este punto, en la utilización del Derecho Comparado Internacional debemos tener especial cuidado de entender si lo que para un país es válido, puede serlo también para otro, dado que influyen muchos factores que provocan se discrepe en ocasiones respecto no sólo a su eventual conceptualización, sino al contenido o alcances de una disciplina, al carecerse de un esquema universalmente aceptado y definido en materia del Derecho de la Seguridad Social. Ello muy a pesar de que la propia OIT y por ende la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS), hayan dictado “normas mínimas” sobre este tema; porque también ambas organizaciones mundiales nos alertan respecto de tales discrepancias, siempre en respeto a la soberanía de cada país.

Utilizando pues las ventajas que nos ofrece el Derecho Comparado Internacional, acto seguido veremos cómo se define el Derecho de la Seguridad Social en países del área geográfica Americana y Europea, para luego poder abordar el tema con puntos de afinidad o de contraste, e indagar sobre su real autonomía; eligiendo por razones de pertinencia sólo unas cuantas opiniones que nos han parecido más asequibles e ilustrativas:

I.                    En América:

Las Constituciones Políticas continentales tienden a establecer a nivel de garantía individual o social el derecho de acceso a los esquemas de seguridad social. Empero, si bien se presume que son derechos sociales exigibles al Estado, en realidad ni en las leyes reglamentarias o secundarias nacionales crean mecanismos que materialicen tales derechos para la colectividad entera. Por lo tanto podría decirse que son más bien simples “enunciados políticos”, es decir, meras aspiraciones retóricas del catálogo de ofertas políticas que casi nunca se concretan en la vida real.

Jorge Rodríguez Mancini nos ofrece una aproximación general al concepto Derecho de la Seguridad Social que nos parece atendible, salvo que omite precisar que se trata de normas jurídicas -aunque obviamente lo da por descontado-:

Definimos al Derecho de la Seguridad Social como el conjunto de normas, principios y técnicas que tienen el objeto de satisfacer necesidades individuales derivadas de la producción de determinadas contingencias valoradas como socialmente protegidas.

            Por su parte, Julio Armando Grisolia más que definirlo nos lo explica en cuanto a su objeto:

            El Derecho de la Seguridad Social, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las denominadas contingencias sociales, como la salud, la vejez, la desocupación. Se trata de casos necesidad biológica, económica y de una de las ramas más complejas del llamado Derecho Social, ya que comprende un enramado jurídico compuesto por variadas legislaciones, cada una de las cuales presenta características particulares bien determinadas.

            Si bien los fines de la seguridad social no son los mismos que los del Derecho del Trabajo, ambos se destacan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Por lo tanto, el Derecho de la Seguridad Social tiene un sujeto más amplio que el Derecho del Trabajo, ya que no sólo abarca a los trabajadores dependientes, sino que protege, además, a los autónomos y a los desempleados. Es decir que los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres, y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar.

A nuestro parecer, Grisolia asume una postura acertada y sobre todo muy actual; porque es absolutamente cierto que, por principio, la universalidad del servicio público de la seguridad social -una añeja aspiración jamás colmada-, vuelve a todos los seres humanos, sin distingo, recipiendarios naturales de este manto protector. Y obvio también que los fines perseguidos con respecto del Derecho del Trabajo son otros muy distintos, al igual que los sujetos a quienes intenta proteger, lo que en principio queda hacer a la previsión social.

Empero, acaso lo que nos llama más la atención es que tales comentarios aparezcan plasmados en un “Manual de Derecho Laboral” (sic); pese a que el propio autor reconoce abiertamente entre ambas disciplinas su separación conceptual, doctrinal, teleológica, técnica, etc.

¿Porqué citar entonces a este par de tratadistas argentinos, si pareciera que cada uno se contradice? Pues precisamente por eso: porque respecto del Derecho de la Seguridad Social estamos todavía en una etapa de construcción, de auténtica consolidación de instituciones jurídicas, aunque sea más que evidente su autonomía y “deslaboralización”.  E igual que en Argentina ocurre en México y, a no dudarlo, en América entera.

Lamentablemente sólo los juristas dedicados al estudio del Derecho de la Seguridad Social -y de estos hay muy pocos en nuestros respectivos países-, podrán coadyuvar a resolver estos enigmas de la ciencia jurídica, y a deslindar de una buena vez a 5 conceptos que suelen ser confundidos en la práctica y que, al hacerlo, han provocado un sinnúmero de problemas jurídicos: a) Asistencia Social; b) Previsión Social; c) Seguridad Social; d) Seguro Social, y, e) Derecho de la Seguridad Social.  

Recuérdese que ésta que ahora nos ocupa es una disciplina aún muy joven en donde no existen paradigmas ni verdades absolutas, con temas que cuesta desentrañar incluso a los propios expertos. Por lo tanto, si tales ideas son capaces de mover a la reflexión serena y responsable de parte de todos nosotros, entonces ya vamos avanzando.     

II.                  En Europa:

Sin duda la enorme influencia que han ejercido los juristas españoles ha resultado trascendental al menos en una gran parte del conteniente -específicamente en Latinoamérica-, dado los lazos indisolubles que ineluctablemente nos vinculan por razones históricas. Resulta pues obligada la cita de tratadistas ibéricos en este apartado conceptual.

            Con respecto a cómo se introdujo la seguridad social en la ciencia jurídica, y también a la autonomía alcanzada por el Derecho de la Seguridad Social con respecto del Derecho del Trabajo, Alonso Olea y Tortuero Plaza nos comentan de manera brillante:

            La incardinación del Derecho de la Seguridad Social en el ordenamiento jurídico, incluido su tratamiento científico por el jurista, es hoy el propio de una disciplina autónoma, pedida por la peculiaridad de sus problemas, por el fundamento internacional y constitucional de su normativa, por lo imponente de ésta y, sobre todo, porque en ella y en su realidad por ella normada aparecen actos y relaciones jurídicas, y sujetos con titularidades singulares para realizar aquellos o ser parte en éstas, no enteramente comprendidos en otros sectores ni en ellos, analizados con la extensión y profundidad que pide lo que hoy es una realidad esencial para la vida en sociedad.

            Desgajado del Derecho del Trabajo, en donde nació y se desarrolló, por su vinculación inicial con el trabajo por cuenta ajena como sector único protegido, y nunca incorporado al Derecho Administrativo (salvo respecto de los funcionarios), a la vez, por la generalidad de su ámbito y la individualización extremada de las prestaciones que forman su sustancia íntima y entrañable, se viene a parar, se insiste, en el carácter autónomo del Derecho de la Seguridad Social como disciplina jurídica, sin olvidar, es claro, sus conexiones con otras, de las que este libro ofrecerá pruebas abundantes; pero esto es predicable de cualquier disciplina, como reflejo doctrinal de que no son estancos los compartimentos del ordenamiento jurídico.  

            La simple lectura de tales ideas nos aclara este fenómeno jurídico-social en comentario, pues es indiscutible que fue la peculiaridad de esta disciplina la que le obligó, primero a insertarse en el Derecho del Trabajo, para volverla garantía -y hasta derecho humano inalienable-, y luego a desgajarse de dicho Derecho para cobrar ya plena autonomía por la notoria peculiaridad de sus propios problemas y recipiendarios.

No obstante, Rodríguez Ramos, Gorelli Hernández y Vilchez Porras, avanzan de manera indiscutida en la elaboración de un concepto en donde se observa una combinación heterodoxa de lo que en México hemos dado a considerar propiamente como seguridad social y los servicios públicos estatales de asistencia social brindados a toda la población en general, llamando la atención que dichos autores españoles prefieran utilizar el concepto jurídico de “sistema” (sic) en aras de intentar acercarse a una definición respecto del Derecho a la Seguridad Social:

            Podemos definir el ‘sistema de seguridad social’ como el conjunto de normas y principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de necesidad de los sujetos, independientemente de su vinculación profesional a un empresario y de su contribución o no al sistema. En pocas palabras podríamos decir que la seguridad social protege la ‘relación jurídica’ de seguridad social, caracterizada por ser pública y con tendencia a la universalidad; como puede observarse ya no se resalta el elemento contributivo, por la propia existencia de las prestaciones no contributivas.

De esto se infieren varios caracteres: 1º Se trata de un sistema público, donde el Estado, como ya afirmara Beveridge, está obligado a cubrir las necesidades de los sujetos necesitados de protección. 2º Es de carácter mixto por las prestaciones que dispensa, lo que hoy en día es indiscutible, al conjugar las prestaciones contributivas y no contributivas. 3º Cuyos fines son cubrir las situaciones de necesidad con la regulación de determinadas prestaciones en un intento de universalizar su ámbito objetivo de aplicación. 4º La protección de los sujetos con independencia de su vinculación a un empresario nos hace plantearnos una cuestión que no es nueva: la autonomía o integración de la seguridad social dentro del Derecho del Trabajo.

Al punto una aclaración pertinente a fin de evitar luego sentidas confusiones conceptuales: en materia de la protección social (concepto genérico), no es lo mismo la asistencia, que la previsión, o que la seguridad sociales (esquemas específicos). Porque las 3 son esquemas muy distintos entre sí, aunque complementarios, por lo cual en la práctica -y aún en la teoría, debido a la mezcolanza arbitraria y carente de toda ortodoxia que de ellas se ha hecho en la vida cotidiana-, resulta fácil confundirlas o entremezclarlas; empero, sus diferencias a nuestro entender son lo suficientemente claras como para poder distinguirlas si nos atenemos a cuestiones básicas, tales como: surgimiento, campo de acción, financiamiento, exigibilidad, segmento social, sujetos protegidos, servicios brindados y otros asuntos análogos. 

Porque en algunos países la asistencia social es digamos que la “puerta de acceso” a la seguridad social -o mejor dicho: su “primer pilar o pilar básico”-; digamos que es un asunto fundamental en la estructura del propio sistema protector social, por ejemplo en España, al cual la jurista Belén Alonso García le denomina con toda claridad: “Asistencia Social de la Seguridad Social”. Y lo es en España, claro está, por disposición legal y cuestiones jurídicas propias, en razón de lo cual se le incluye por los juristas hispanos cuando aluden a este tema. Si bien cabría aclarar a este respecto que en México -y en lo general en América Latina- no siempre es así, pues como ya dijimos antes, continúan siendo ambas cosas distintas, la una de la otra, aunque sean complementarias y las dos formen parte del elenco de los esquemas de protección social nacionales.

Hasta aquí los comentarios atinentes al continente Europeo.

Así las cosas, con base a todos los razonamientos anteriores, como autor e investigador nacional, como profesor y a la vez como estudioso permanente de esta disciplina jurídica fascinante, debiera definirse en México al Derecho de la Seguridad Social de la manera siguiente:

El conjunto de normas legales y disposiciones reglamentarias de ellas emanadas, que al través de entes públicos ex-profeso creados para ello por el Estado, se propone proteger a los sujetos previstos por el legislador en contra de las contingencias sociales previamente establecidas en ley, mediante el otorgamiento de prestaciones en dinero -pensiones, subsidios o ayudas económicas-, y en especie -servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos u hospitalarios, prestaciones sociales, vivienda, etc.-, que le resultan obligatorias a los Institutos aseguradores nacionales una vez se hayan satisfecho los requisitos de ingreso exigidos para cada caso en particular, mismos que pueden ser exigidos por los recipiendarios de dicho servicio público ante los tribunales jurisdiccionales competentes; prestaciones todas ellas que coadyuvan a satisfacer las necesidades básicas de salud y de bienestar social, así como económicas, para alcanzar una existencia más digna y más justa.

De manera pues que la gran diferencia existente con la seguridad social, estriba en que en el Derecho de la seguridad Social se reduce al conjunto de normas legales y de disposiciones reglamentarias de ellas emanadas, cuya observancia es por tanto obligatoria, ya sea para el Estado (léase: Seguros Sociales), o los propios empleadores y sujetos obligados a su financiamiento; y en contrapartida, les vuelve también derechos exigibles al Estado por parte de los asegurados y los derechohabientes en general.

4. Consideraciones respecto de la autonomía del Derecho de la Seguridad Social.         

            Abordemos ahora el punto medular de este ensayo y que tanto interesa desentrañar: la real autonomía del Derecho de la Seguridad Social.

El tratadista Roberto Báez Martínez, sin darnos propiamente una definición, intenta aproximarnos al fenómeno de la inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico, al señalar que:

La seguridad social es: a) un derecho inalienable del hombre y, por lo tanto, no puede haber paz ni progreso mientras la humanidad entera no encuentre la plena seguridad social; b) la garantía de que cada ser humano contará con los medios suficientes para satisfacer sus necesidades en un nivel adecuado a su dignidad; c) el complejo normativo de leyes específicas que rigen para los trabajadores en general, obreros, jornaleros y todo aquel que preste un servicio a otro, conforme al Apartado “A” del artículo 123 Constitucional, y en el “B” para los empleados públicos de los Poderes de la Unión, lo mismo que las fuerzas armadas mexicanas y para los trabajadores o empleados bancarios o de sociedades nacionales de crédito, lo cual implica la proletarización de éstas.  

            Ahora bien, acerca de la polémica discusión científica respecto a si el Derecho de la Seguridad Social en México ha alcanzado o no su real autonomía, conviene señalar que no todos los estudiosos de esta disciplina son tan optimistas en ese sentido.

El debate académico ha estado siempre presente, y se han defendido a ultranza ambas posturas e incluso otras más extravagantes, las que de plano pretenden insertar a dicha disciplina dentro de distintas ramas del ordenamiento jurídico, aduciendo por ejemplo que se halla dentro del ámbito y radio de acción del Derecho Administrativo, aunque nosotros nos hallamos plenamente convencidos que no es así. El punto estará siempre sujeto más bien a debate académico, más no práctico, pues cabe añadir que en realidad el Derecho de la Seguridad Social existe en todas las naciones de una u otra forma.  

Sobre este particular, en México Ignacio Carrillo Prieto, cuestiona con fundadas razones doctrinales y metodológicas tal autonomía, aunque a nuestro parecer -ya lo dijimos en anterior apartado- él mismo la reconoce implícitamente desde el momento en que así titula su obra. En cita que no tiene desperdicio, a ese respecto dicho jurista nos señala:

La literatura jurídica revela, básicamente, dos usos de la expresión Derecho de la Seguridad Social. Algunos afirman que designa ciertas normas, algún ‘producto’ de la actividad de los órganos facultados para crear Derecho. Este uso lo facilita la existencia de códigos de seguridad social, que sería el conjunto de las normas de seguridad social del Derecho Positivo. Dicho código permitiría referirse a un Derecho de la Seguridad Social. Pero si el código no es pura recopilación, el estudioso se empeñará en descubrir cuál ha sido el criterio del legislador para ordenar los textos.

La dificultad de distinguir satisfactoriamente el Código del Trabajo, de los sistemas de seguridad social de corte Bismarckiano en donde los sujetos protegidos son los trabajadores a quienes se garantiza su ingreso, las prestaciones de seguridad social se conciben como remuneración indirecta del trabajo y el supuesto de aplicación del régimen asegurativo en el contrato de trabajo o la prestación del servicio… La dificultad expuesta nos remite a otro uso de la expresión Derecho de la Seguridad Social. Designa cierta sistematización o clasificación del derecho vigente. Derecho de la Seguridad Social se utiliza como una de las ‘divisiones’ que, sobre el material normativo, efectúa no el legislador, sino el científico del Derecho, con objeto de facilitar su estudio.

Los que utilizan así la expresión pretenden que hay criterios que autorizan distinguir normas de seguridad social en el conjunto del Derecho Positivo; algunos sostienen que dichas normas tienen ‘sustantividad’ tal, que es conveniente describirlas mediante una disciplina ‘autónoma’. El uso de la expresión indicada supone que la clasificación y sistematización permitirían describir ciertas normas sin recurrir a otras sistematizaciones conocidas como Derecho del Trabajo y Derecho Administrativo, principalmente; si éstas son útiles para describir las normas que se intenta agrupar bajo Derecho de la Seguridad Social esta última clasificación es superflua, pues el camino para describir esas normas estaría ya trazado. Algunos han colocado este planteamiento bajo el rubro: ‘El Derecho de la Seguridad Social como disciplina jurídica autónoma’.

Con relación a tales razonamientos, nosotros formamos parte del grupo académico que consideran, con justificada razón, que por méritos propios el Derecho de la Seguridad Social es ya una disciplina verdaderamente autónoma, la cual forma parte del elenco del Derecho Social mexicano y que, pese a su vecindad de origen con el Derecho del Trabajo, se ha desprendido de éste ineluctablemente. Negando además que se trate de “una disciplina jurídica menor” (sic), como con frecuencia y carentes de sustento lógico alguno, aducen sus numerosos críticos.

Por lo demás, también nos hallamos convencidos de que no es posible insertarlo como una simple ramificación o apéndice del Derecho Administrativo -algo que siempre se ha propuesto con respecto del Derecho Burocrático Laboral-, al tratarse la seguridad social de un servicio público singular que, si bien es brindado por organismos públicos descentralizados, es invariablemente administrado en forma tripartita por el Gobierno, patronos y trabajadores de manera conjunta, saliendo así, por obvias razones, del ámbito natural de actuación directa de la Administración Pública, incluso en el caso de los propios trabajadores burocráticos, en donde el Estado tiene una dual responsabilidad; como empleador y como garante de dicho esquema protector.

Empero, por otra parte, es posible que hoy en día esté más vinculado el Derecho de la Seguridad Social al Derecho Administrativo -incluso a los Derechos Económico y Financiero-, que al propio Derecho del Trabajo. Tan es así, que en la fracción II del artículo 2° del Código Fiscal de la Federación, se alude a las aportaciones de seguridad social como uno más de los diversos tributos a cargo de los mexicanos, y que a últimas fechas se ha reforzado más el carácter de organismos fiscales autónomos de los Seguro Sociales, que el ámbito de protección a los operarios o asegurados en lo general, perdiendo en parte su careta social.     

            Acaso las ideas del juslaboralista y segurólogo social mexicano Alberto Briceño Ruiz -a la sazón presidente nacional de la AMDSS-, nos ilustre objetivamente sobre el punto medular en análisis:

La seguridad social no es una ciencia ni puede ser parte del Derecho e integrar una disciplina autónoma. En cambio, el Seguro Social es conocimiento ordenado, sistematizado, que permite la formulación de principios, el logro de objetivos; sus normas jurídicas dan lugar a instituciones de Derecho; el desarrollo de esta disciplina le brinda autonomía dentro de la ciencia jurídica, lo cual le permite establecer el Derecho del Seguro Social -también llamado Derecho de la Seguridad Social-, con claro y limitado ámbito de aplicación.  

            Briceño Ruiz afirma categórico que la eventual “indefinición” del término seguridad social se encuentra en todos los intentos conceptuales, los que aparentemente fracasan al pretender establecer la diferencia específica entre los conceptos seguridad social y la disciplina jurídica denominada Derecho de la Seguridad Social.

Así, Briceño nos brinda la que consideramos una sencilla definición de lo que debemos entender por seguridad social:

Es el conjunto de instituciones, principios, normas y disposiciones que protege a todos los elementos de la sociedad contra cualquier contingencia que pudieran sufrir, y permite la elevación humana en los aspectos psicofísico, moral, económico, social y cultural.

Por lo tanto, él mismo elige un lugar pacífico y prefiere arriesgarse a definir sólo el concepto Derecho del Seguro Social -o “Derecho Mexicano de los Seguros Sociales”, como él también le llama-, afirmando que con menos ostentación (sic) -refiriéndose en su comentario a la vana pretensión de definir el Derecho de la Seguridad Social-, se puede conceptualizar al “Derecho del Seguro Social” de la siguiente manera:

El Derecho del Seguro Social -o Derecho de la Seguridad Social- es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que se propone la protección de los grupos que limitativamente se establecen, frente a la ocurrencia de ciertas contingencias, previamente determinadas, que afecten su situación económica o su equilibrio psico-biológico.     

Nótese entonces la diferencia substancial que existe entre seguridad social y el Derecho del Seguro Social, que Briceño Ruiz intenta definir:

a) En el primero de ellos se alude al conjunto de disposiciones e instituciones de cualquier índole; y en el segundo, sólo a las de carácter jurídico;

b) En la primera definición engloba a todos los integrantes de la sociedad protegidos contra todo tipo de contingencias; en tanto que en la segunda, sólo a ciertos grupos frente a contingencias predeterminadas en norma legal; y,

c) En el primer concepto alude a una elevación humana en todos los órdenes -hasta moral y cultural-; en tanto que, en el segundo, sólo refiere las que afecten en los rubros económico y de la salud humana.

Grandes y sustanciales diferencias conceptuales según podemos apreciar, en las que coinciden otros tratadistas contemporáneos, entre ellos Néstor de Buen Lozano , Gabriela Mendizábal Bermúdez ,  y el suscrito.

            Trátase pues el Derecho de la Seguridad Social de una disciplina relativamente reciente si la comparamos con otros Derechos cuyas instituciones jurídicas tienen siglos de experiencia en su integración y conformación. Habrá entonces que darle tiempo al tiempo, para que las cosas terminen por acomodarse en el lugar que les corresponde, pues el Derecho no sólo sigue a la sociedad sino que también la guía.

            5. Conclusiones.

Haciendo una apretada síntesis de lo antes expuesto, es factible que arribemos a las siguientes conclusiones.

PRIMERA.- Como podremos advertir con facilidad, el tema abordado lejos está de ser un asunto menor o estrictamente conceptual. Lo que ello significa en el mundo jurídico -siempre más allá de los sustratos político, económico y social, que subyacen siempre en la seguridad social-, es sin duda alguna impactante para todos los ciudadanos y para el Estado mismo.

            Lo cierto es que la historia da cuenta cómo de la asistencia social se avanzó a la previsión social, y de ésta, primero a los Seguros Sociales y luego a la seguridad social. De suerte que para que ésta se volviese obligatoria, hubo de insertarse en la ciencia del Derecho y así se creó una disciplina autónoma, distinta del Derecho Laboral, que ha sido denominada con propiedad como Derecho de la Seguridad Social.

SEGUNDA.- Esta disciplina jurídica contiene principios y doctrina propia, a la par que contempla la creación u operación de entes públicos, con figuras e instituciones jurídicas distintas a las demás disciplinas del Derecho; obviamente que todo ello ha de ser objeto de estudio -principal aunque no exclusivamente- por parte de los juristas.

Lo anterior es así, insistimos, pese a la enorme disparidad de criterios aún existentes sobre el particular y la notoria resistencia de quienes quieren seguirlo viendo atado al Derecho del Trabajo en pleno siglo XXI; lo que por sí sólo demuestra lo complejo, abigarrado y evolutivo del tema.

TERCERA.- A nuestro parecer constituye lo expuesto un buen punto de partida para enfocar ya, con verdadero rigor científico y académico, entre expertos, el tema relativo a la verdadera autonomía del Derecho de la Seguridad Social, no sólo en México sino de suyo en América y en el mundo entero. Naturalmente que respecto de esta fascinante disciplina jurídica aún falta mucho por hacer y por decir, por construir y consolidar; dejando constancia aquí que la tarea es de todos nosotros, y no nada más de los gobernantes, legisladores, administradores de justicia, seamos o no juristas.

            Confiando en haber logrado nuestro propósito original trazado al inicio y sobre todo haber despejado dudas a le vez que generamos inquietudes intelectuales, no nos resta sino invitar a todos los participantes de este trascendente Seminario Internacional de Seguridad Social a la reflexión académica serena, profunda y responsable, en la construcción del por ahora deficiente marco conceptual de esta hermosa disciplina, contribuyendo así generosamente a su desarrollo y plena consolidación en todos los órdenes de la vida.

            Bogotá, Colombia, a 29 de Agosto de 2007.

            DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

            ~ Autor e Investigador Nacional de México y la U. de G.

~ Presidente Internacional de la AIJDTSSGC.

Pasco Cosmópolis, Mario. ¿Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social? Libro: “Las Reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica” (Perú). Pág. 169 y 170.

Op. cit. Pág. 723.

Carrillo Prieto, Ignacio. Derecho de la Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1991. Págs. 25 y 26. Dicho autor añade respecto de la eventual autonomía de ambos Derechos:

“…Las ideas de los dos Estatutos nacieron juntas y viven enlazadas en la historia, pero su desenvolvimiento ha estado sujeto a las condiciones de tiempo y lugar: la idea de la seguridad social tiene algunos bellos antepasados, la asistencia social, la mutualidad y la beneficencia pública o privada; pero en el siglo XIX la idea del derecho del trabajo se impuso con mayor fuerza y sus instituciones crecieron también con mayor rapidez; la seguridad social se restringió a la previsión social y vivió subordinada al Derecho del Trabajo. Por lo contrario, a la terminación de la Primera Guerra Mundial nació una tendencia a la separación de los Estatutos y a dar a la seguridad social una importancia cada vez más grande.

La segunda mitad del siglo XX que vivimos, acusa un crecimiento portentoso de la seguridad social: algunos renglones que tradicionalmente eran tratados como parte del Derecho del Trabajo, las normas protectoras de las mujeres y de los menores, ciertos elementos del salario, tal es el caso de las asignaciones familiares, o la vigilancia de los sistemas de la preservación de la salud y la vida en los centros de trabajo, se están mudando a los compartimentos de la seguridad social: Los límites entre los Estatutos se borran nuevamente”.

A partir del año 1943, al entrar en vigor la Ley del Seguro Social, se creó el “Instituto Mexicano del Seguro Social” (IMSS), que fue por cierto el primer organismo público descentralizado de la administración pública federal, y que es el ente precursor del resto de los Seguros Sociales mexicanos, así como la pauta a seguir en el rubro de la seguridad social. Luego, en la llamada “época de oro” de la seguridad social mexicana, surgiría una nueva legislación: la Ley del Seguro Social de 1973. Para dar una idea de su importancia, hoy día dicho ente público atiende a 52 millones de derechohabientes, y lo más importante de todo es que un alto porcentaje de dicha cifra no son trabajadores subordinados.  

“Segurólo social” es un concepto que se ha venido utilizando de un tiempo a la fecha en México para diferenciar académicamente a quien se dedica a la investigación y cultivo del Derecho de la Seguridad Social, como disciplina autónoma, distinguiéndoles de los juslaboralistas, quienes tienen al Derecho del Trabajo como su quehacer cotidiano. El término es un anglicismo derivado de “Social Security”.  

La Ley del Seguro Social, que regula la operación del Instituto Mexicano del Seguro Social, creado para los trabajadores ordinarios del país y otros grupos sociales protegidos, comenzó a regir a partir del 1° de julio de 1997, bajo el gobierno del Presidente Ernesto Zedillo. Por su parte, la nueva Ley del ISSSTE, que brinda el servicio público de la seguridad social a los trabajadores burócratas mexicanos, entró en vigor el 1° de abril de 2007, bajo el mandato del Presidente Felipe Calderón. Cabe apuntar que paradójicamente ambos Presidentes de la república provinieron de Partidos Políticos diametralmente antagónicos, y sin embargo, ambas legislaciones federales son una calca.

Entre otras obras están: “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”, “Las AFORE, el nuevo sistema de ahorro y pensiones”, “Los delitos en materia del Seguro Social”, “Los sistemas Pensionarios de las Universidades Públicas en México”, “El Derecho Social a inicios del Siglo XXI”, todos ellos publicados por Editorial Porrúa (México); o “Seguridad Social para Migrantes y Trabajadores Informales”, de la Editorial Universidad de Guadalajara (México). 

  De Buen Lozano, Néstor. Seguridad Social. Editorial Porrúa. México, 1995. Pág. IX. Por cierto, la cita en comentario es el primer párrafo del capítulo introductorio de dicho libro. (Nota: el subrayado es nuestro). Se acota que De Buen ha corregido la plana de su primera obra sobre esta temática, y termina de publicar el libro de su autoría correctamente denominado e intitulado: Derecho de la Seguridad Social, Editorial Porrúa, México, 2006.

Alonso Olea, Manuel, y Tortuero Plaza, José Luis. Instituciones de Seguridad Social. Décimo Sexta Edición. Editorial Cívitas. Madrid, 1998. Pág. 19. NOTA: Lo puesto entre paréntesis es nuestro, y se añade para mayor ilustración del lector.

Op. Cit. Pág. 38.

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Seguridad Social: Guía de educación obrera. Publicación de la Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra, 1995. Pág. 6.

Agrega la OIT datos que conviene siempre tener en cuenta, para percatarnos de su evolución incontenible:

“…Cabe destacar que el término ‘seguridad social’ fue empleado por primera vez en la legislación de los Estados Unidos en 1935 -en la ‘Social Security Act’- y después en 1938 en una ley aprobada en Nueva Zelanda. La OIT hizo suyo el término, que desde entonces usó con prodigalidad en los diversos Convenios y Recomendaciones (que intentan establecer normas que deben seguir los países), aprobados a partir de 1952.

Cuando se habla de ‘seguridad social’, debe recordarse que se compone de diferentes elementos: el ‘seguro social’, la ‘asistencia social’, las prestaciones que se financian con los ingresos generales del Estado, las ‘asignaciones familiares’ y las ‘cajas de previsión’; y que deben relacionarse con la provisiones complementarias de los empleadores; por ejemplo, la indemnización de los trabajadores en caso de accidente o enfermedad, de origen laboral y otros programas complementarios que se han desarrollado en torno a la seguridad social.”

A nuestro entender, con base a los antecedentes plasmados aquí, es vano cuanto inútil discutir ahora si quien primero usó el concepto Seguridad Social, fue Simón Bolívar en 1819, Estados Unidos en 1935, Nueva Zelanda en 1938, o la OIT en 1944, e incluso si lo tuvo en mente Bismarck en Alemania entre 1883 y 1889, o Beveridge en Inglaterra entre 1944 y 1948. Como quiera que fuese, dicho concepto es esquivo, multívoco, pero sobre todo sumamente evolutivo; de manera que cada país lo entiende a su manera, y como mejor prefiere hacerlo por simples razones políticas y económicas, más que sociales.  

Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Décimo tercera edición. Tomo II, “D/H”. Editorial Porrúa. México, 1999. Pág. 935.

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Tomo I, “a/g”. Editorial Espasa Calpe. Madrid, 2001. Págs. 751-752.

Diccionario de Derecho Privado. Obra jurídica dirigida por Ignacio de Casso y Romero. Segunda reimpresión. Tomo II, “G-Z”. Editorial Labor. Barcelona, 1961. Pág. 2511. Con base a las ideas plasmadas por su autor, nosotros hemos estructurado nuestras propias teorías, haciéndolo de la manera más simple posible, inteligible para todos. 

Esta es la definición más explicativa -por cierto, de nuestra autoría-, de todas las que se recopilan y plasman en el libro: “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”, de Ángel Guillermo Ruiz Moreno, Editorial Porrúa, Décima segunda edición,  México, 2007

Derecho Comparado es la disciplina que estudia los diversos sistemas jurídicos existentes para descubrir  sus semejanzas y diferencias. Puede darse su estudio en diversos niveles: municipal, local o provincial, regional, nacional e internacional. Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo II. Pág. 966.

Rodríguez Mancini, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 3ª Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 706. NOTA: El subrayado es nuestro.

Grisolia, Julio Armando. Manual de Derecho Laboral. Segunda edición ampliada y actualizada. Editorial Lexis Nexis. Argentina, 2005. Págs. 753 y 754. NOTA: El subrayado y las cursivas son nuestros.

Además de su concepto en torno al Derecho de la Seguridad Social, el aludido autor efectúa interesantes acotaciones referentes la íntima vinculación existente con el Derecho Laboral y acerca de sus diferencias naturales, todo lo cual nos parece ilustrativo transcribir ahora para análisis del lector:

“Hay importantes diferencias entre el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social:

1)       Mientras el Derecho del Trabajo se ocupa exclusivamente del trabajador en relación de dependencia, el sujeto del Derecho de la Seguridad Social es el hombre. Para lograr sus objetivos utiliza métodos y técnicas jurídicas propios, que también lo diferencian del Derecho del Trabajo.

2)       Los sujetos del Derecho del Trabajo son individualmente los trabajadores y empleadores, y colectivamente, las asociaciones sindicales y las cámaras empresariales; en cambio, los sujetos de la seguridad social son todas las personas que habitan una comunidad de un país determinado, aunque no trabajen nunca (por ejemplo, un inválido o un anciano).

3)       El presupuesto sociológico del Derecho Individual del Trabajo es el trabajo en relación de dependencia, y el del Derecho de la Seguridad Social son las contingencias sociales que puedan ocurrir a toda la población y no sólo a las personas que trabajan en relación de dependencia.

4)       El Derecho del Trabajo tiene por fin la protección del trabajador en relación de dependencia, mientras que el fin del Derecho de la Seguridad Social es la seguridad bio-económica de toda la población.

5)       Si bien el trabajador autónomo tiene menor protección que el que está en esta relación de dependencia y está excluido del Derecho del Trabajo, para el Derecho de la Seguridad Social el autónomo es un sujeto de derecho.

El (trabajador) autónomo también debe estar protegido de la vejez y la enfermedad; hay una tendencia que se materializa por medio de los Consejos Profesionales o Colegios Públicos de buscar protección para sus asociados. El autónomo quiere parecerse al trabajador dependiente para tener cubiertas las contingencias que le puedan ocurrir.

Si bien el Derecho de la Seguridad Social comenzó siendo un derecho de la minoría, progresivamente se transformó en un derecho de todo el grupo social.”

Ibidem. Pág. 38. NOTA: El subrayado es nuestro y se utiliza para resaltar la idea central.

Rodríguez Ramos, María José. Gorelli Hernández, Juan; y Vilchez Porras, Maximiliano. Sistema de Seguridad Social. Editorial Técnos. Madrid, 1999. Págs. 42 y 43.

Alonso García, Belén. Ensayo intitulado: Servicios Sociales y Asistencia Social. Publicado como tema 20 en el libro colectivo “Derecho de la Seguridad Social.” Director: Luis Enrique de la Villa Gil. Coordinadores: Ignacio García-Perrote y Jesús R. Mercader Uguina. Segunda edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 587 y sigs. 

Báez Martínez, Roberto. Lecciones de Seguridad Social. Editorial Pac. México, 1994. Pág. 40.

Carrillo Prieto, Ignacio. Derecho de la Seguridad Social. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1991. Págs. 25 y 26.

El Código Fiscal de la Federación vigente en México, es su artículo 2°, fracción II, define a las aportaciones de seguridad social como: “Las contribuciones establecidas en Ley a cargo de las personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la Ley en materia de seguridad social o las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado.”

Op. cit. Pág. 15.

Briceño Ruiz, Alberto. Derecho Mexicano de los Seguros Sociales. Editorial Harla. México, 1990. Pág. 19.

De Buen Lozano, Néstor. “Derecho de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa en coedición con la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). México, 2006.

Mendizábal Bermúdez, Gabriela. “Derecho Mexicano de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa. México, 2007.

                                                                                                         Alexis Carrel.

1. La ciencia del Derecho y los derechos sociales que de ella emanan.

Comenzaremos este análisis desde lo más básico, aunque acaso sea también lo más complejo y complicado de entender: El Derecho es una ciencia -la llamada ciencia del Derecho-, y su concepto varía según sus acepciones y las diversas escuelas que en el decurso de los siglos se han formado para estudiarlo y entenderlo.

El concepto de Derecho es múltiple, multívoco, y ello entraña per se una enorme dificultad para entenderlo a cabalidad, especialmente en aquellos que no son cultores de la ciencia jurídica. Entonces, para evitar en lo posible confusiones, diremos al punto que el Derecho es un analogismo práctico mediante el cual se designa tanto a la propia ciencia jurídica, como a las diversas disciplinas que la conforman e inclusive hasta las consecuencias de la misma.

Como juristas, profesores e investigadores, entendemos los riesgos de caer en reduccionismos peligrosos; sin embargo, también entendemos que se requiere no entrar a tecnicismos para hacernos entender y facilitar la comprensión del concepto; el lenguaje hermético no siempre es sinónimo de profundidad, pues a veces lo único que hace es lograr una incomunicación total entre emisor y receptor de ideas.

Porque si bien el Derecho es una ciencia aceptada como tal en todo el planeta, en pleno siglo XXl el término representa todavía un enorme desafío intelectual intentar apresarlo en una simple definición conceptual, debido en gran medida a su constante evolución; al respecto decía sarcásticamente el filósofo alemán Emmanuel Kant, hacia finales del siglo XVIII: “…Todavía buscan los juristas una definición de su concepto ‘Derecho’…”

Cierto, aún continúa la afanosa búsqueda conceptual del Derecho, entendido como ciencia; al igual que sucede con el concepto “justicia” (que sería la finalidad del Derecho), siendo probable que jamás lleguemos a ponernos de acuerdo todos en qué es o qué significa, sino más bien para qué nos sirve. Por lo tanto, para zanjar diferencias y siguiendo las ideas de Kant, más que definirlo será mejor tratar de entenderlo.

Si nos atenemos a lo más básico del término, como adjetivo multívoco que es, comprobaremos que el propio Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, señala nada menos que 28 distintas acepciones distintas del vocablo “Derecho”; sin contar en ellas las voces que atañen propiamente a las diversas ramas y/o disciplinas de él.

Entonces, para simples efectos propedéuticos, afirmamos que el Derecho es un conjunto de principios y normas universales -junto con las instituciones de todo tipo que de ello derivan-, establecidos en base a la naturaleza humana, que integran un ordenamiento jurídico que es válido en un lugar y espacio de tiempo específico; tal ordenamiento se manifiesta preponderante, que no exclusivamente, al través de normas obligatorias vigentes, cuyo objeto esencial es regular la conducta humana y las relaciones, tanto del propio Estado como de los individuos en general.

         Añadimos que el estudio de la ciencia jurídica o Derecho, atendiendo al tipo de normativa que contiene -esto es, a quienes va dirigida-, se ha divido en 3 Ramas, mismas que a continuación brevemente se señalan y explican:

•         Rama del Derecho Privado, que son normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares, destacando aquí las disciplinas del Derecho Civil y Mercantil; 
•         Rama del Derecho Público, ciertamente la más amplia de todas, la que regula las relaciones entre el Estado (los Poderes Públicos, en sus 3 niveles de gobierno) y los gobernados de un país; siendo de capital relevancia algunas disciplinas, entre ellas Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, Internacional Público, y otras disciplinas jurídicas más; y,
•         Rama del Derecho Social, que son las normas taxativas, irrenunciables e inalienables que integran un esquema protector de las clases económicamente más débiles, en la búsqueda de la nivelación de las desigualdades sociales naturales; disciplinas entre las cuales destacan los Derechos Laboral, Agrario, Cultural, Económico, y claro, el de la Seguridad Social.  

De manera que el Derecho, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de las personas, propende como objetivo a la búsqueda de la justicia, al ser el mejor instrumento de ésta. Si bien debemos aclarar ahora que el Derecho es más que las simples normas legales, pues aunque la ley es obligatoria, general, abstracta y de observancia forzosa para gobernantes y gobernados al emanar del poder soberano de una nación, no deberemos confundir jamás a la parte (la ley), con el todo (la ciencia jurídica); la ley es una parte importante del Derecho, pero sólo es eso, una parte del todo.

Importa resaltar ahora que los derechos sociales  tienen siempre 3 cualidades básicas, a saber:

a)                Son normas taxativas, pues limita o circunscribe un caso concreto a determinadas circunstancias, sin admitir discusión al respecto de su existencia;

b)                Son normas de orden público e interés social,  lo que implica que son normas legales que no pueden ser alteradas, ni por la voluntad de los individuos, ni por la aplicación del derecho extranjero; siendo además una pretensión trascendente de la colectividad su aplicación permanente en favor de los sujetos protegidos por las mismas, al ser casi siempre grupos sociales vulnerables; y,

c)                Son normas irrenunciables e inalienables, es decir, que en razón de su propia naturaleza intrínseca, respecto de ellas no procede renuncia tácita ni expresa a su eventual protección; mucho menos podría negociarse su observancia.

Por otra parte, cabe apuntar que el Derecho Social debe su contenido a una nueva concepción del hombre por parte de la ciencia jurídica, en donde en vez de individuos se atiende a la red o tejido social que éstos forman; al dejar su individualidad,  se mira a patrones y trabajadores, a propietarios rurales y campesinos, a profesores y estudiantes, a las personas productivas necesitadas de protección social.

Luego entonces, a diferencia de otras ramas de la ciencia del Derecho o de las disciplinas que las integran, el Derecho Social, reconociendo que no somos iguales todos y que por tanto las diferencias podrían llegar a ser abismales, en la anhelada búsqueda de justicia social hace siempre especial énfasis en el trato jurídicamente diferenciado a que propenden esa serie de normas, eminentemente tuitivas y proteccionistas -diríamos que casi compensatorias-, que fueran diseñadas ex profeso con la única finalidad de proteger a los miembros de determinadas clases sociales, como lo son los obreros y campesinos.

De manera que la fórmula en que descansa el Derecho Social -al menos en México, pues este concepto no es universal ni uniforme en el Derecho mundial-, es muy simple de enunciar, pero complejo de materializar en la práctica: Darle más a quien más necesita, menos al que necesita menos, y nada al que afortunadamente nada necesita.

Desde otro ángulo, cuando en la vida cotidiana decimos por ejemplo “es mi derecho” o “tengo el derecho”, nos referirnos no tanto a la ciencia jurídica en sí, sino más bien a la consecuencia natural de aquélla; tener un derecho o ciertos derechos, nos refieren a las acciones o atributos que emanan de las propias leyes a favor de alguien y que estarán necesariamente al cargo de alguien. Se incluyen en este concepto a los derechos surgidos en razón de alguna circunstancia natural o de grupo -tales como los llamados derechos naturales, derechos humanos o bien los derechos sociales-. Derechos que deben ser respetados, atendidos u obsequiados, y que de no serlo, otorga la facultad de pedirlo a su titular, pudiendo exigir su cumplimiento ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales competentes.

Entonces, ya que hablamos aquí de los derechos sociales -así, en plural, para abarcarlos a todos ellos sin distingo-, acotaremos que son aquellos que casi siempre plasmados a nivel Constitucional, y con un amplio sentido nivelador de las desigualdades naturales que nos distinguen a los seres humanos, los miembros de una sociedad organizada pueden exigir de sus autoridades e instituciones para alcanzar una vida más digna, justa y equitativa.

2. Qué es una Constitución Política. Su importancia y trascendencia sociojurídica.

Ahora bien, en el mundo del Derecho, generalmente los derechos sociales se hallan plasmados en la propia “Ley de Leyes” de un país, que es la Constitución Política  nacional, pues jerárquicamente en ella se basa el sistema jurídico interno de un país. No son meros postulados políticos, sino en realidad son derechos sociales exigibles al propio Estado que es su garante; aunque a veces el legislador secundario omita establecer los mecanismos de aplicación efectiva, y quede entonces como un asunto meramente discrecional su concesión. 

Respondamos enseguida un par de interrogantes: ¿Qué es o qué representa la Constitución Política de un país? ¿De qué jerarquía u obligatoriedad disfruta?

Tales cuestionamientos pueden resolverse afirmando que la Constitución Política es la ley fundamental de la organización de un Estado (país), en la cual se determina no sólo su forma y sistema de gobierno, sino su organización, la razón y la manera de ser nacionales.

En ese conjunto de disposiciones básicas de cualquier Estado contemporáneo, con independencia de las formas de éste o la ideología que permee en su gobierno, se reúne en teoría nada menos que la voluntad del pueblo, la cual delinea el tipo de nación a que aspira mediante el establecimiento de normas fundamentales que van, desde las atribuciones hasta las obligaciones y límites de actuación de la autoridad (quien puede hacer sólo lo que la ley expresamente le autoriza), como también se puntualizan los derechos u obligaciones de los gobernados al plasmarse sus garantías individuales o sociales (el ciudadano puede hacer todo aquello que no le esté prohibido).

Tales derechos y obligaciones Constitucionales, son de orden público e interés social y deben ser atendidos o respetados por el propio Estado, y acatados inevitablemente por el gobernado; siendo habitual, se insiste, que aparezcan en ella plasmados los derechos sociales, como acontece con los derechos laborales y los de protección social, que aunque regulados en ley reglamentaria o secundaria, tienen la mayor de las veces el rango de “derechos Constitucionales”.    

Al punto añadimos que de la propia Constitución Política, de manera directa o indirecta se derivan tanto las leyes reglamentarias como las legislaciones ordinarias y los códigos de toda índole, al igual que el resto de los estatutos orgánicos vigentes hasta llegar a los reglamentos administrativos.

Dicha normatividad legal nacional e interna -sin excepción y como un requisito sine que non de validez y de legitimidad social-, debe ceñirse necesariamente al marco Constitucional vigente en el país, pues en el caso de contravenirlas, desacatarlas e inobservarlas, dichas normas reglamentarias o secundarias pueden y deben ser declaradas por los tribunales competentes como inconstitucionales (que no se ajusta a sus disposiciones o las rebasan), o bien anticonstitucionales (esto es, que fueron expedidas contraviniendo abiertamente la disposición contenida en la Carta Fundamental que pretenden regular).

Dicho de otra manera: de la Constitución Política misma se deriva toda la normatividad jurídica nacional, sea ésta de índole formal (la legal), o la material (reglamentaria o reguladora en la esfera administrativa). Así, una Constitución Política nacional es garante del orden público establecido y de las instituciones públicas que legítimamente de ella emanan, al grado que no puede entenderse la existencia de cualquier nación del planeta que no tenga una Constitución que le funde u oriente.

Tal normatividad básica, se insiste, primará siempre por sobre cualesquier otro instrumento jurídico; aún ante los Acuerdos o Tratados Internacionales, los que sólo podrán celebrase entre naciones cuando así lo contemplan los propios mecanismos de su Constitución Política.

Dejando claro en este punto la evidente e innegable supremacía de dicha norma Constitucional, por sobre cualesquier legislación o Tratado internacional suscrito. De manera que en tales Tratado Comerciales -que hoy son cosa cotidiana en este mundo globalizado y con fronteras virtuales en que habitamos-, no pueden válidamente cambiarse a voluntad de los concelebrantes -así estos sean países soberanos-, las normativas internas vigentes de una nación; salvo acaso cuando la propia norma Constitucional interna de un país determinado lo permita de manera expresa, lo cual es harto improbable por razones de soberanía nacional.       

Por lo demás, se añade que las normas Constitucionales no han sido siempre las mismas; en el decurso de los años suele, por diversas razones, modificarse el marco Constitucional de un país; de manera pues que, en un momento determinado, bien podría darse una ruptura total o parcial del orden jurídico anterior de 2 maneras: institucionalmente, mediante los mecanismos legales existentes en la propia Constitución; o bien al través de una revolución.

En todo caso, es obvio que toda reforma debiera siempre efectuarse en beneficio del pueblo mismo, que es el verdadero soberano en los países democráticos, y por lo tanto, cuidándose siempre el legislador de no afectar a nadie con la expedición de nuevos decretos legales. Queda ya claro que el verdadero Estado de Derecho en un país sólo puede ser alcanzado cuando todo el entramado normativo existente -el que interactúa en cualesquiera de los diversos órdenes y competencias nacionales, y a veces hasta internacionales-, esté correctamente ajustado al marco Constitucional imperante y vigente.

Sólo así podrá ser aplicado y observado por todos, pues finalmente una norma jurídica, por más suprema que sea, no cambia la realidad sino que nada más la regula; su eventual observancia y por ende su aplicación, mediante el imperio de la fuerza del  Estado, requiere del nuevo marco normativo al menos de ciertas dosis de congruencia, de sensatez, de inteligencia y, sobre todo, de una clara legitimación social.

Porque siendo justos, debemos reconocer que las normas Constitucionales son más un “Derecho viviente” que un “Derecho vigente”, dado que en la vida real el Derecho resulta ser más aplicación que norma.

3. El reconocimiento de los derechos individuales y sociales en las Constituciones Políticas nacionales.

Contrario a lo que muchos suponen, la ciencia del Derecho es más que la ley, pues aparte del simple texto legal existen otras expresiones del Derecho como serían los llamados Principios Generales del Derecho -universalmente aceptados y generalmente inmutables-, o la Doctrina Jurídica, o bien la propia Jurisprudencia -entendida aquí como criterios de interpretación legal emanados de los tribunales jurisdiccionales competentes-, y toda una gama de fuentes directas o indirectas más, dependiendo éstas de la disciplina de que se trate; por lo cual no resulta conveniente generalizar en este punto, si bien conviene dejarlo anotado. 

Ello supone entonces que el Derecho interno vigente, en su conjunto, aparte de regular la función del Estado y de buscar la coexistencia pacífica de todos sus habitantes, propende necesariamente a la permanente búsqueda de ese valor llamado justicia, siendo el Derecho su mejor instrumento y, en el caso específico del Derecho Social, lógicamente lo será la justicia social.

Precisamente por eso, porque el interés social se halla en juego, para que no hubiese discrecionalidades respecto de la afanosa búsqueda de justicia social, es que se plasmaron en la propia norma suprema Constitucional el irrenunciable e inalienable derecho de acceso al manto protector de las relaciones laborales y de la seguridad social de los diversos grupos sociales por él protegidos; de esta manera se vuelve obligatoria, tanto la irrestricta vigilancia del Estado de los factores de la producción -capital y trabajo-, como la eventual prestación del servicio público de la seguridad social por parte del Estado; obligándose a éste a responsabilizarse de todo ello.

Dicho de forma más simple y para que mejor se entienda: Al insertarse las relaciones de trabajo y la seguridad social, en la ciencia jurídica, surgieron las disciplinas jurídicas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, los que suelen tener un claro basamento Constitucional, lo que les vuelve derechos exigibles al Estado, pues su prestación a la colectividad no es discrecional en razón de la naturaleza intrínseca y objetivos de éste (aunque el texto Constitucional o legal nacionales no lo puntualicen así), pues en razón de su naturaleza intrínseca, será el Estado garante y responsable de que tales aspiraciones sociales se cumplan.

Al punto no olvidemos que el derecho al trabajo y a la protección de la seguridad social, fuero elevados al rango de derechos humanos inalienables e irrenunciables, atento al texto de los artículos 22 y 23 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” -que deben relacionarse al artículo 25 de dicha Declaración-. Derechos básicos y fundamentales, que por cierto suelen ser reiterados en las propias Constituciones Políticas nacionales; pero aunque no sean mencionados, lo cierto es que existen y subsisten.

Son pues las disposiciones Constitucionales, junto con las normativas existentes a nivel Internacional que guían las tendencias de todos los pueblos del mundo -estén o no afiliadas a tales organizaciones como la ONU, la OIT, o la AISS-, obviamente junto a las legislaciones y regulaciones internas de cada país, las que sustentan la integración de verdaderas disciplinas autónomas como son los Derechos Laboral y de la Seguridad Social -nacionales o supranacionales, como acontece en el caso específico de la Unión Europea-; normas que, de alguna manera, son congruentes con la actual forma de concebirse en el mundo, tanto el trabajo formal o regulado, como el servicio público de la seguridad social.

De lo hasta aquí dicho, existe pues un pleno reconocimiento de los derechos individuales y sociales en normativas internacionales, Constituciones Políticas nacionales, así como en otra serie de normativas aplicables de inferior jerarquía.

En todas ellas se establece, invariablemente, una serie de derechos de carácter irrenunciable e inalienable, protectores de los trabajadores y recipiendarios del servicio de seguridad social de cada país; derechos que obviamente se empiezan a adquirir desde el momento mismo en que se inicia por vez primera una relación laboral, bajo una normativa legal específica vigente, y que se van acumulando día a día hasta consolidarse con el transcurso del tiempo al completarse los plazos o requisitos al efecto previstos por las normas primigenias aplicables.       

En este punto cabría afirmar que debido a la naturaleza jurídica intrínseca de los derechos laborales y de seguridad social, sencillamente no cabría aplicar una normativa que los restringiera o condicionara al obsequio de nuevas reglas -y menos aún si se intentara efectuar una aplicación retroactiva-, o que implicara inobservancia en cuanto a su total cumplimiento se refiere; porque hacerlo podría violentar el marco Constitucional y legal otrora vigente en la época en que fueron adquiridos tales derechos, así estén éstos en etapa de latencia. 

Por lo tanto, abiertamente se inobservan las propias Constituciones Políticas nacionales mediante la expedición de nuevas normativas legales -por más necesarias que tales reformas estructurales resulten-, cuando se cambian las reglas en detrimento de los trabajadores y los asegurados; siendo este un asunto trascendente, de enorme impacto social y económico, que de suyo no debiera permitirlo la sociedad entera, al partirse de una premisa jurídica fundamental que habría qué recordar siempre: un pueblo que no respeta su Constitución, no se respeta a sí mismo.    

Sobraría añadir al punto que no tienen tal facultad ni legitimación social para intentarlo, el gobernante en turno ni tampoco el legislador secundario; mucho menos lo deberían permitir los jueces, partiendo de la premisa de que son expertos en Derecho. Porque después de todo, cuando todos ellos tomaron posesión de sus elevados encargos públicos, ciertamente juraron acatar y hacer respetar la Constitución nacional que ahora violentan o ignoran. Y eso de plano que no se vale.

4. Los derechos sociales exigibles al Estado. La garantía de derechos de los trabajadores asegurados ante eventuales cambios legales.

De entrada debe quedarnos perfectamente claro que cada país tiene el libre albedrío de elegir y de adoptar el tipo de derechos laborales y de seguridad social que mejor le acomode en razón de circunstancias propias, tales como idiosincrasia, historia, tradiciones culturales, economía, etc.

No hay pues una manera uniforme en el mundo entero de entender y normar las relaciones de trabajo ordinario o burocrático -ya individual o ya colectivo-, ni tampoco procedimental; lo mismo ocurre entratándose de los sistemas de protección social. Existen, claro, algunos modelos paradigmáticos, mundialmente conocidos, pero aunque fueran idénticas las formas, en razón de las peculiaridades de cada país sencillamente no funcionarían, ni tampoco se desarrollarían igual.

Así, cada nación concibe y percibe de manera singular la instrumentación del marco legal y normativo interno, quedándonos ya perfectamente clara la idea central de todo lo expuesto: Cualquier disposición legal que inobserve o contravenga tales dispositivos Constitucionales, o que los vulnere, será por ese simple hecho una norma inconstitucional; lo que obviamente lejos está de ser un asunto menor, como muchos suponen.

Lamentablemente éste tipo de disposiciones legales inconstitucionales abunda en nuestra zona geográfica Latinoamericana, y deberían las mismas ser combatidas aún oficiosamente por los propios órganos jurisdiccionales competentes del Estado -una utopía, ya se sabe, pues el Estado no irá nunca contra sí mismo-. Pero también, en una abierta resistencia civil pacífica, no debiera ser acatadas u obedecidas por nadie, al contravenir el Pacto Social básico nacional; aunque esa resistencia pacífica también sea una utopía, ante la ancestral falta de memoria histórica y de cultura previsional de nuestros pueblos de la llamada “América Morena”.

Sin embargo, la realidad nos muestra que para la clase política el fin siempre justifica los medios para alcanzarlo; de manera que cuando el Estado adolece de razones válidas, para salirse con la suya e intentar escapar de sus responsabilidades naturales, esgrime las llamadas “razones de Estado” (sic). Ello explica, pero no justifica ese actuar, que resulta violatorio del Estado de Derecho en que se supone vivimos.

Así las cosas, tocaría pronunciarse en tales casos de inconstitucionalidad normativa a los Tribunales jurisdiccionales nacionales, fijando postura acerca de cuestiones trascendentes que sin duda afectan la vida general de todos los habitantes de un país; porque una normativa legal o reglamentaria que adolezca del debido soporte Constitucional -sea o no laboral o de seguridad social-, carecerá por ese simple hecho de la debida legitimación social y no debería de ser acatada.   

Por lo tanto, como en materia laboral y de seguridad social, si el Estado no puede entonces nadie puede, deberá quedarnos perfectamente claro a todos el punto medular que aquí se plantea: No se puede ni deben cambiar las reglas del juego durante el juego. Punto.

En tal sentido, con base a un análisis acucioso de las Normas Mínimas que al respecto ha emitido la propia OIT sobre este tema, aunado ello a las propias disposiciones Constitucionales continentales que vuelven al trabajo objeto de permanente atención al ser considerado como un derecho y un deber sociales, así a la seguridad social no un mero postulado político sino un verdadero derecho exigible al Estado, podemos extraer al menos 4 conclusiones jurídicas válidas, que ciertamente coadyuvarán a responder algunas de las múltiples interrogantes acerca de la maneras de concebir al Derecho Laboral y de Seguridad Social, entendidos ambos como lo que son en realidad: Cuerpos legales que contemplan derecho sociales y humanos de todos; junto a la innegable garantía de respeto por parte del propio Estado, bien sea de los derechos adquiridos por los trabajadores o los derechos en estado de latencia o derechos latentes, ante la eventualidad de un cambio legislativo:

~ Primera, la responsabilidad directa de su observancia corresponde ineludiblemente al Estado. En el caso concreto del asunto laboral, es su deber preservar la correcta relación entre los factores de la producción (capital y trabajo); en tanto que, en el caso específico de la seguridad social, al ser éste un servicio público, la responsabilidad originaria de su prestación y control legal le compete al propio Estado, aunque entes privados participen en la prestación del mismo.

~ Segunda, de hallarse plasmado en norma Constitucional el derecho de acceso a la regulación del orden laboral o trabajo formal, así como el de la seguridad social, le estará siempre prohibida al Estado la aplicación retroactiva, en perjuicio del gobernado, de leyes y/o de disposiciones reglamentarias o administrativas, que vulneren e inobserven ese derecho superior, pues recordemos que la normativa secundaria deberá ser acorde y hallarse siempre subordinada a la Constitución nacional.

~ Tercera, en todo caso la planificación e instrumentación de todo tipo de sistemas legales en materia laboral y de seguridad social, corresponderá sólo al Estado, al ser asuntos de interés social; siendo entonces su responsabilidad inherente la creación y operación de los mecanismos nacionales específicos creados para la eventual regulación de asuntos laborales y de seguridad social, cualesquiera que sean las circunstancias especiales de estos sistemas.

~ Cuarta, los derechos sociales del trabajo y de la seguridad social, al ser derechos humanos y sociales, poseen intrínsecamente 3 atributos fundamentales, a saber: Son normas irrenunciables, inalienables y, en lo esencial imprescriptibles, con la excepción de prestaciones económicas periódicas.

Habiendo quedado plasmadas tales premisas básicas de los Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social, es factible señalar ahora que tanto a la luz de la teoría jurídica de los derechos adquiridos, como de la teoría de los componentes de la norma, los derechos emanados de la normatividad vigente se adquieren precisamente desde el momento en que por vez primera el interesado se ve inmerso en una relación jurídica laboral, con derecho al manto protector de la seguridad social. En México, ello se confirma en la teoría jurídica de la incorporación al empleo, contemplada por el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo.

Así entonces, con el simple transcurso del tiempo se irán generando poco a poco una serie de derechos o prerrogativas para el operario, plasmadas en el marco normativo legal o reglamentario entonces vigente, hasta satisfacer las condiciones suspensivas que, para cada caso concreto, pudiesen estar fijadas en ley. Hablamos aquí de condiciones suspensivas, plazos o requisitos de acceso a ciertas prestaciones jubilatorias laborales o pensionarias de seguridad social; o bien de algunos requisitos de antigüedad para tener derecho a prestaciones económicas tales como primas, bonos, incentivos, compensaciones, o cualesquier otra forma que adopte las mismas, con independencia de su eventual denominación.

De manera pues que se irán configurando tales derechos con el decurso de los años, junto al eventual obsequio a las condiciones exigidas en ley para acceder a prestaciones en dinero o en especie -ya sea de índole laboral o bien de seguridad social-. Y una vez completados todos los requisitos plasmados en norma legal, a este tipo de derechos se les llama en la práctica forense como lo que en realidad son: derechos adquiridos.

Considerando además nosotros que no son ni significan exactamente lo mismo “derechos latentes” que “derechos adquiridos”, como algunos aseguran, pues el adjetivo latente implica que el primero de ellos está inactivo todavía por alguna razón, acaso porque no ha terminado de adquirirse o porque aún no es posible ejercerlo al faltar alguna otra condición todavía en proceso de adquisición. Si se quiere la diferencia consiste en simple cuestión de énfasis, pero existe en nuestra opinión.   

Obvio que el problema o conflicto jurídico planteado surge cuando apenas se están adquiriendo tales derechos o se hallan en vía de adquisición; un proceso que algunos tildan como meras “expectativas de derechos”, mientras que nosotros sostenemos que no son eso en realidad, sino que son en realidad “derechos latentes”.  

Porque en el caso concreto de las pensiones laborales jubilatorias, o de seguridad social, ya se sabe que su otorgamiento estará condicionado casi siempre -los riesgos de trabajo suelen ser la excepción-, al cumplimiento cabal de ciertos “requisitos de espera”, esto es, de tiempo laborado o edad biológica, o bien de alguna combinación de ambas, aunado a veces a alguna otra “condición suspensiva” -como sería la imposibilidad laboral permanente y definitiva o acaso la ausencia de ingresos económicos, por ejemplo-. En todo caso, en lo que ahora más nos interesa resaltar, si completado al fin alguno de esos requisitos, faltase algún otro de satisfacer, un eventual cambio legal no podrá nunca afectar ese derecho latente.

Este es exactamente el punto medular de este ensayo jurídico inédito en México y acaso en Latinoamérica: La teoría de los derechos latentes.

Porque de cambiar el legislador durante la vida activo-productiva del trabajador asegurado, las reglas legales a que el operario ha estado sujeto desde cuando fue inicialmente incorporado a un sistema legal con predeterminados requisitos, debe reconocerse invariablemente que dicha modificación de reglas de acceso a todo tipo de prestaciones en dinero o en especie, vulnera abiertamente, en perjuicio del trabajador y gobernado, sus garantías individuales y sociales, al violentarse no sólo la naturaleza intrínseca de tales derechos que son de orden público e interés social -de suyo inalienables e irrenunciables-, sino en la mayoría de las veces violentándose también el mismo marco Constitucional existente.

De manera que, de efectuarse reajustes legales a los requisitos de acceso a prestaciones laborales o de seguridad social, las nuevas reglas existentes solo podrán serle aplicadas a los nuevos trabajadores asegurados que no estuvieron afilados al régimen anteriormente vigente, más no a quienes comenzaron a generar tales derechos con la normativa derogada o abrogada. A esto, bien se sabe, se le suele denominar jurídicamente como “principio de irretroactividad de leyes”, un Principio General del Derecho no escrito, que los juristas bien sabemos existen, que perviven y subyacen en la ciencia jurídica, así no esté plasmado en ninguna normativa legal expresa.

Ello es así debido a que se trata de sistemas laborales y de seguridad social adoptados de toda buena fe por una colectividad que se precia de ser solidaria y equitativa, y porque en todo caso, al completar el asegurado los requisitos anteriormente exigidos por ley, podrá en todo momento hacer valer los medios de defensa exigiendo el reconocimiento de sus derechos preadquiridos; derechos que, si acaso antes no se habían configurado, al completarse han dejado de ser ya simples derechos latentes -esto es, derechos en formación o simples expectativas-, para convertirse en derechos adquiridos.

            5. Derechos latentes y latencia de derechos sociales: una aproximación conceptual.  

Así las cosas, ¿qué debemos entender por derechos latentes? ¿Qué es la latencia de derechos sociales?

            Pues bien, según lo define el Diccionario de la Real Academia Española, el adjetivo “latente” significa: Oculto, escondido o aparentemente inactivo; en tanto que “latencia” es la cualidad o condición de latente y, en una segunda acepción, es el tiempo que transcurre entre un estímulo y la respuesta que produce.   

De manera pues que, en materia jurídica, cuando se adquiere un derecho al configurarse en la realidad concreta la hipótesis legal prevista -ya sea en el rubro laboral o en el de la protección social que acompaña a aquella-, se adquieren, por ese simple hecho, acciones o atributos que emanan de las propias leyes sociales a favor de alguien [en este caso, el trabajador asegurado y por extensión su núcleo familiar directo y dependiente económico], y siempre al cargo de alguien [del empleador, de algún Seguro Social, o en última instancia del propio Estado, según el caso concreto y la disposición legal aplicable].

Ello sucede especial, que no exclusivamente, entratándose de los derechos sociales laborales y/o de seguridad social que ya lo vimos antes, tienen características singulares al ser derechos humanos, emanadas de normas taxativas, de orden público e interés social, irrenunciables e inalienables.

Para fines propedéuticos por derecho latente debemos entender:

Las acciones o atributos que emanan de las propias leyes laborales y de seguridad social nacionales o locales, generado en favor de un trabajador desde que comenzó el vínculo laboral, y que a la vez se halla inscrito a un régimen de seguridad social -o que debiera estarlo si no lo está por razones ajenas a su voluntad-, y el cual se va conformando mediante el decurso del tiempo hasta completarse la condición suspensiva fijada [es decir, algún lapso de tiempo previsto en norma legal aplicable, que deba ser medido en años efectivos de servicio, o alguna edad biológica, o algún estado civil predeterminado, o cierto número de años de aseguramiento medidos a veces en semanas de cotización al ente público asegurador, o bien en alguna otra circunstancia específica -como podría ser la incapacidad permanente total para laborar, o la declaración de estado de invalidez, o la cesantía en edad avanzada, o el desempleo, y/o algunas otras causas análogas-]. Derechos que guardarán un estado latente hasta que se conforman y terminan de adquirirse, o bien un estado de latencia hasta que se ejercen por su titular.   

En tanto que propedéuticamente, latencia de derechos sociales significaría:

La cualidad o condición de predeterminados derechos sociales laborales y/o de seguridad social, que son irrenunciables e inalienables por razón de su naturaleza jurídica intrínseca, mismos que se han integrado paulatinamente desde el inicio de una relación laboral continuada, los que aún no pueden ser ejercidos por su titular por causas ajenas a su voluntad al faltarle todavía la consumación de algún otro requisito legal distinto en vías de integrarse y, por lo tanto, contra ellos no puede correr ningún término prescriptorio [el típico caso de haber completado la edad biológica requerida, pero no la antigüedad laboral fijada, o viceversa].

Como podrá advertirse, tanto los derechos latentes como la latencia de derechos sociales, son perfectamente reconocibles y distinguibles, al ser derivados siempre -se insiste en este punto por la importancia que tiene- de normas taxativas, de orden público e interés social, inalienables e irrenunciables, que comienzan a integrase cuando se dan en los hechos la hipótesis legal de una relación laboral subordinada, y el consecuente derecho de aseguramiento a un sistema de seguridad social obligatorio; siendo pues derechos efectivos -que no meras expectativas de derechos-, los que ineluctablemente deben ser respetados y reconocidos por todos, incluso por el Estado mismo y desde luego por la propia sociedad en general, al no ser un don gracioso ni una dádiva. 

Por lo tanto, quien quiera que labore subordinadamente al servicio de otro -más allá de sus condiciones personales de sexo, raza, color, edad, credo, nivel de educación, posición económica, estado civil, capacidades diferentes, etc.-, por ese simple hecho tendrá pleno derecho de acceso a disfrutar de un trato jurídico específico, previsto en la legislación laboral interna de cada país, y junto con su núcleo familiar dependiente económico, por efectos de la previsión social, gozará de todas las prestaciones y canonjías que dicho marco normativo Constitucional, legal y reglamentario hayan previsto otorgarle, el cual, ya se sabe, no puede ser negociado (inalienabilidad de derechos), ni tampoco es renunciable (irrenunciabilidad de derechos). Y lo mismo sucederá en el caso de la seguridad social, que suele acompañar todavía a la relación laboral, como un manto protector magnífico del operario y su familia.

Trátase entonces de derechos digamos que singulares, que son otorgados a los sujetos que se ubiquen en la hipótesis legal normativa laboral y de seguridad social, los que comienzan a configurarse desde el primer día de labores, y continúe o no con el mismo empleador tal relación -a menos que hablemos de una jubilación laboral, en donde sí se requiere dicha continuidad laboral-, cada vez que la relación laboral exista, se irán acumulando día con día tales derechos, hasta llegar a completar los requisitos legales previstos en ley, lo que dará la facultad a su titular para exigirlo al sujeto obligado -sea éste un empleador, un Seguro Social o el propio Estado-, al través del ejercicio de acciones promovidas ante los tribunales jurisdiccionales competentes.

De manera pues que no estamos hablamos aquí, como podría pensarse equivocadamente, de una simple “expectativa de derechos” (sic), como lo han pretendido definir erróneamente algunos tribunales jurisdiccionales, o como casi siempre suelen tildarle los académicos.

Porque debido a su irrenunciabilidad e inalienabilidad, estos derechos sociales no son una simple expectativa, como algunos pretenden sostener, sino que van corriendo de momento a momento, comenzando a configurarse desde que el mismo día en que el interesado se ubica precisamente en la hipótesis normativa legal respectiva -o del Contrato Colectivo de Trabajo, en los casos concretos de la jubilación laboral que se adquiere vía previsión social-, y se continúan desarrollando poco a poco, de manera progresiva (a veces con lapsos de suspensión e interrupción en su consumación pero que luego continúan), hasta terminar de completarse tales derechos latentes durante lapsos de tiempo posteriores y sucesivos al momento inicial.

Sostenemos nosotros entonces que no es cuando se culmina dicho proceso, cuando el derecho se adquiere; a nuestro entender, se adquiere, en razón de la naturaleza intrínseca de este tipo de derechos, cuando se comenzó su eventual adquisición, y sin que pueda afectarle el cambio de normativa legal o reglamentaria que en futuro pudiese presentarse. Entonces, para decirlo de manera coloquial y para que mejor se entienda: Las reglas del juego están dadas desde el primer día, y a esas reglas deben atenerse todos los jugadores hasta que culmine el juego. Así de simple.

            Acaso un ejemplo nos sea útil para entender los derechos latentes, y como sucede en todo ejemplo, mientras más obvio, tanto mejor.

Como bien sabemos, el embarazo humano -es decir, el estado en que se halla la hembra gestante-, comienza a partir de la fecundación del óvulo por un espermatozoide, y su gestación dura alrededor de 36 semanas (nueve meses). Más allá de discusiones en cuanto atañe a la naturaleza del embrión, si tiene o no alma, si ya es un ser vivo o no el producto de dicho embarazo, lo cierto es que la mujer se halla embarazada desde un inicio -lo sepa ella o no-, y lo estará hasta el momento del alumbramiento; y si bien el feto aún no es todavía una persona jurídicamente hablando, nadie duda que está en vía de serlo, pues sólo falta que se desarrolle en el vientre materno por el simple transcurso del tiempo para que, al nacer, comience a serlo.

Sin embargo, acaso lo más interesante en este ejemplo es que, salvo los casos legales de excepción que pudiesen existir -recuérdese que las excepciones sólo confirman la regla general-, lo cierto es que el producto del embarazo está ya protegido por las leyes, acaso no como persona todavía, pero ya existe y nadie lo pude negar. De manera que para decirlo de otra forma: Está “latente” un nuevo individuo, con todo lo que ello implica y significa; y lo está aunque por ese lapso de tiempo se encuentre oculto, escondido y pudiese pensarse que hasta inactivo. Como latente está el germen de la muerte desde que algo o alguien nace, puesto que nada es eterno. ¿Cuándo llegará la muerte, cuándo será realidad, cuándo se concretará? Nadie lo sabe, pero allí está latente en todos. Y es inevitable, claro.  

Latente, pues, ni más ni menos; y no es una simple “expectativa” (sic), pues esta allí el ser desde el principio de la gestación: creciendo, desarrollándose, terminando de configurarse una persona humana que, en razón de su vulnerabilidad, debe estar siempre protegida por el Estado y la sociedad en general con arreglo al artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que textualmente señala: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Y claro, bien podría la gestación interrumpirse y no llegar a consumarse; pero en todo caso ello no afectaría la teoría de su preexistencia.

Así, tal y como sucede con el embarazo -llegue a término o no-, desde un principio el producto existe; está allí, escondido y latente, esperando a que termine su evolución natural para adquirir derechos plenos cuando termine por nacer.

Pues algo similar acontece con los derechos laborales y de seguridad social: Desde un inicio, cuando se generan con arreglo a las disposiciones legales atinentes,  están allí creciendo, desarrollándose y terminándose de configurar. No es correcto entonces considerarle una simple “expectativa” de derechos futuros e inciertos, sino que aún en formación, son ya derechos, no ejercibles todavía al no estar aún consolidados, pero es una semilla que germinará y luego dará frutos. Son entonces derechos latentes.

Por lo demás, aunque pudiese parecerlo a simple vista, el asunto no es meramente teórico sino practico y no es sólo cuestión de semántica.

Ello es así debido a que cuando sólo se tiene una “expectativa”, se alude a una esperanza de poder realizar algo, a una simple posibilidad de conseguir un derecho que se conoce como venidero.

Pero cuando hablamos de derechos latentes se parte ya del reconocimiento de que el mismo existe, que está allí de jure, como garantía social plasmado en norma legal, el que a veces permanece oculto o escondido, al grado que ni siquiera su recipiendario se da cuenta de que existe -aunque no se requiera que sepa el operario todo esto-, y sólo deben darse las condiciones de facto para que el mismo madure hasta que pueda ser ejercido por su titular.

De lo que se concluye que expectativas de derechos y derechos latentes son cosas totalmente diferentes, claro; por lo que sostenemos que entratándose de derechos sociales -en especial del complejo tema de la seguridad social-, nunca deberíamos utilizar el término “expectativas de derechos” si el trabajador asegurado, inscrito al régimen obligatorio de la seguridad social,  ha conseguido desde un inicio irlos configurando y allí están, latentes, vivos, intocados. No es pues una simple esperanza, sino una realidad que requiere de ser reconocida para darle el justo valor que merece, especialmente cuando se intentan cambiar las reglas de consolidación plena de tales derechos, imponiendo mayor exigencias posteriores a las iniciales.      

Ésa es pues la teoría de los derechos latentes: El periodo de tiempo mediante el cual, una vez que se inician al estar previstos en norma legal, se van desarrollando y completando hasta terminarse de configurar; hasta el día en que ya formados e integrados, puedan ser ejercidos plenamente por su titular.

            Ciertamente, habrá quiénes opinen diferente a nosotros, considerando que en última instancia son sinónimos “Derechos latentes” y “Derechos adquiridos”, razonando que quien tiene ya adquirido algún derecho puede ejercerlos a partir del momento en que se encuentre en el supuesto normativo, siendo obvio entonces que tiene un derecho latente o en latencia. Empero, nos hallamos convencidos que acaso las diferencias pueden ser sutiles, pero existen, puesto que para nosotros el derecho latente es un paso previo a los derechos adquiridos, dado que, si ya se hubiesen en realidad adquirido tales derechos, de plano las discusiones académicas cesarían, carecerían de sentido y sería innecesaria entonces la referida teoría de latencia de derechos sociales.   

No se omite apuntar que lejos de intentar profundizar en temas que confundan a la población, lo que intentamos ahora es convencer a quienes deben respetar y hacer respetar estos singulares derechos sociales exigibles, en el sentido de que, si por causas ajenas al interesado aún no se hubiese consumado su adquisición -o apenas se está en vía de dicha consumación-, el total e irrestricto respeto a tales derechos preadquiridos es crucial, básico y fundamental.       

Porque sencillamente no se vale que tras de comenzar a adquirirse los derechos, por las razones que sean, durante su eventual término de configuración, se cambien las reglas legales, imponiéndose condiciones distintas mayores que resulten lesivas para el trabajador o el asegurado que -se insiste-, ya les había comenzado a adquirir tales derechos mediante una normatividad predeterminada.

Este es pues el punto crucial del tema abordado: Sencillamente no se vale que se modifique el marco legal preexistente en perjuicio del interesado. Que se cambie el entono y se exijan mayores requisitos acaso para los de nuevo ingreso, si es que las condiciones políticas, económicas y sociales de un país así lo ameritan; pero nunca deberá de cambiarse la regulación legal para quienes ya habían depositado, de toda buena fe, su confianza en un marco legal específico y concreto vigente al inicio de su carrera laboral.

            Así las cosas, en las reformas jurídicas instrumentadas por un país -ya sean Constitucionales, legales o reglamentarias-, no es válido argumentar “razones de Estado”, el bien común general, o una eventual insolvencia de pago patronal o de seguridad social, con respecto de prestaciones legales preadquiridas por los operarios subordinados, cuando están latentes sus derechos. Su desacato e inobservancia bajo ningún argumento puede ser justificable, si tales derechos no siquiera pueden ser renunciados o negociados por su titular.

Porque si no se previno oportunamente el hecho futuro pero previsible, que desde luego en un momento dado habría de llegar (póngase el caso ejemplificante de la jubilación laboral o de la pensión por vejez de seguridad social), formándose las reservas financieras necesarias para afrontar tales compromisos futuros al cargo del Estado, ciertamente incurrieron en responsabilidad los funcionarios públicos responsables y entonces deberán ser sancionados civil o penalmente; ello desde luego sin perjuicio de que el Estado obtenga y reencauce fondos suficientes para satisfacer a cabalidad estos derechos exigibles a sus recipiendarios o bien a su núcleo familiar derechohabiente, pues lo argumentado no releva de responsabilidad al sujeto obligado del derecho del trabajador asegurado.      

Deberá quedarnos perfectamente claro que intentar disminuir prestaciones o bien aumentar los requisitos de acceso a ellas, a quienes ya han estado afilados a un ente asegurador, es insostenible desde el punto de vista jurídico. No se vale que aduciéndose “problemas estructurales” (sic) en los Seguros Sociales nacionales, el Estado no afronte sus responsabilidades y, al denegarlos, afrente a la ciudadanía, que queda no sólo desprotegida sino inerme ante el abuso del poder o la discrecionalidad de su ejercicio.

El asunto de marras es un tema crucial, a menudo soslayado especialmente por la clase política, pues bien analizado el punto la problemática planteada no nada más se reduce a un mero asunto jurídico, sino que se trata también de un tema moral y hasta una cuestión ética.

6. Conclusiones.

A manera de conclusiones de lo expuesto en este breve ensayo jurídico, dejaremos planteadas las siguientes consideraciones:

PRIMERA. Nadie tiene el derecho de volver nugatorio los derechos latentes de los trabajadores o de posponer el otorgamiento de prestaciones y/o servicios de seguridad social, generados por el operario asegurado bajo el amparo de la Constitución Política nacional y la legislación vigente en su época activo-productiva

SEGUNDA. Nadie se puede arrogar el derecho de cambiar los requisitos de acceso en materia de derechos sociales, a las prestaciones laborales y de seguridad social de los operarios. Por el contrario, en base al principio jurídico que contempla la aplicación retroactiva de leyes en agravio del interesado, debe guardarse siempre un respeto irrestricto a los derechos preadquiridos, latentes o en proceso de adquisición de los trabajadores. 

TERCERA. Queda claro que el espinoso tema de los llamados derechos latentes ha sido muy poco explorado académicamente por los juslaboralistas y segurólogos sociales, quienes impotentes han visto cómo en el último cuarto de siglo se han venido cambiando, en diversas regiones del planeta, tanto las Leyes Laborales como las de Seguridad Social, y con ello se han violentado los derechos adquiridos o los derechos latentes de los trabajadores subordinados, así como los de los asegurados y derechohabientes como recipiendarios del servicio público de la seguridad social originariamente al cargo del Estado.

Urgiría entonces poner manos a la obra y efectuar los juristas las tareas que nos competen en razón de nuestro perfil académico, contribuyendo generosamente en la solución de esta sentida problemática social, que finalmente es de todos porque afecta no a un individuo en particular sino a la sociedad en general.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México

Presidente Internacional de la AIJDTSSGC

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 152ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 2006.

Diccionario de Derecho Privado. Obra jurídica dirigida por Ignacio de Casso y Romero, segunda reimpresión, Tomo I y II, “G-Z”, Editorial Labor, Barcelona, 1961.

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, vigésima segunda edición. Tomo I y II, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2001.

Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Decimotercera edición, Tomo II, “D/H”, Editorial Porrúa, México, 1999.

Estudios Jurídicos en torno a la Constitución Mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie G, Estudios Doctrinales número 132, México, 1992.

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social, Editorial Porrúa, Décima segunda edición,  México, 2007.

______________________.  Los sistemas Pensionarios de las Universidades Públicas en México, Editorial Porrúa, Primera edición,  México, 2005.

______________________. (Coordinador). El Derecho Social a inicios del Siglo XXI, Editorial Porrúa, Primera edición,  México, 2007.

______________________. La impugnación  legal de los actos definitivos del Seguro Social en México, Editorial Porrúa, Primera edición,  México, 2008.

ABSTRACT DE ARTÍCULO

“LA IDEA DE LOS DERECHOS LATENTES LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL, ANTE EVENTUALES CAMBIOS LEGISLATIVOS.

UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL”

Los Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social, como conjunto de normas jurídicas nacionales que regulan estos temas en un país, son catálogos normativos que contiene reglas taxativas de orden público e interés social, observables siempre por el Estado. Tanto el trabajo formal, como el servicio público de la seguridad social, son considerados como un derecho humano y social en la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, emanada de la Organización de las Naciones Unidas desde el 10 de diciembre de 1948.

La responsabilidad directa del respeto irrestricto a tales derechos sociales corresponde ineludiblemente al Estado, por tratarse de asuntos de enorme impacto político, económico, social y jurídico; su planificación, instrumentación y consolidación compete al propio Estado, siendo obvio que le estará prohibida a éste la aplicación retroactiva de nuevas leyes y de disposiciones reglamentarias o administrativas, que vulneren e inobserven aquél derecho superior primigenio.

No se puede entonces, válida y legítimamente, cambiar sobre la marcha las reglas del juego en materias de alto impacto social -como son la materia laboral y la seguridad social-; hacerlo es no guardar respeto alguno a los derechos latentes de operarios y asegurados, siendo más que este tema  no ha sido explorado por los juslaboralistas y segurólogos sociales, por lo que será necesario conceptualizarlos y definir qué son, para qué sirven, cómo surgen y, en especial, cómo se materializan en la práctica.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Tomo I, “a/g”. Editorial Espasa Calpe. Madrid, 2001. Págs. 751-752.

Diccionario de Derecho Privado. Obra jurídica dirigida por Ignacio de Casso y Romero. Segunda reimpresión. Tomo II, “g-z”. Editorial Labor. Barcelona, 1961. P. 2511.

En lo que atañe al complejo tema de la protección social, la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido, de manera muy sintética, que la protección social nacional (digamos que esta es el género), está conformada por diversos sistemas de protección que, aunque en apariencia similares todos, se distinguen perfectamente los unos de lo otros, entre ellos: la asistencia social, la previsión social, y naturalmente la seguridad social  (que serían entonces las distintas especies).

Al lector interesado en este abigarrado tema de la protección social, le sugerimos la lectura del capítulo II, denominado: “Concepto de seguridad social y otras precisiones terminológicas”, del libro Nuevo Derecho de la Seguridad Social, de Ángel Guillermo Ruiz Moreno, decimosegunda edición, Editorial Porrúa, México, 2007.   

“Declaración Universal de los Derechos Humanos” de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. Si bien tal Declaración no tiene efectos jurídicos vinculatorios, sí obliga moralmente a todas las naciones del orbe a reconocerlos y respetarlos. 

La Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS), fundada en 1927 y con sede en Ginebra, Suiza, actualmente aglutina a 365 organizaciones (Seguros Sociales) de 154 países del planeta.

El Convenio 102 de la OIT, relativo a las Normas Mínimas de Seguridad Social, aprobado en la Trigésima Quinta Reunión, el 28 de junio de 1952; nos parece absolutamente necesario que se revise a fondo a fin de adecuarle a las realidades, retos y desafíos del siglo XXI en materia de protección social. 

“Los derechos sociales exigibles en México. Una aproximación conceptual”, ensayo de Ángel Guillermo Ruiz Moreno, publicado en el libro: “El Derecho Social en México a inicios del siglo XXI. Una visión en conjunto”. Editorial Porrúa, México, 2007, págs. 1 a 20.

El artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo establece textualmente: “Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe”. Obviamente que se trata de una presunción jure instantum, que de suyo admite prueba en contrario; empero, en la practica resulta una especie de ‘prueba diabólica’ el probar un hecho negativo derivado de una presunción legal, basándonos en el principio procedimental in dubio por operario y aunado a la irrenunciabilidad de derechos laborales y los derivados de las leyes de protección social, contemplados específicamente por el artículo 123, Apartado “A”, fracción XXVII, incisos g) y h), de la Constitución Política Mexicana.

Por cierto, el artículo 12, fracción I, de la Ley del Seguro Social -que previene quiénes son sujetos de afiliación obligada al IMSS, remite de manera expresa a dicho numeral 21 de la Ley Federal del Trabajo.  

Los Principios Generales del Derecho son fuentes formales de la ciencia jurídica, que de alguna manera han dado origen y sentido al nacimiento mismo de las normas legales y del derecho entendido como ciencia social; son pues ideas o criterios fundamentales e inmutables, que sirven como eje rector indiscutible y que se han constituido en dogmas o fórmulas con validez universal. Tales directrices válidas de pensamiento jurídico, son primordialmente utilizados como fórmulas básicas al desarrollar el Derecho; si bien históricamente han servido para orientar al juzgador al resolver casos concretos de interpretación, llenar lagunas legales, o fijar los alcances de las normas vigentes.   

Diccionario de la Lengua Española. Tomo II, vigésima segunda edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2001, págs. 1352.

El artículo 123 de la Constitución Política de los Estadios Unidos Mexicanos establece de manera puntual todos los derechos y prerrogativas de que disfrutan los operarios del país, con todas las características que se han dejado señaladas al referirnos a dichos derechos sociales; siendo dicho precepto la base no sólo del trabajo y de la previsión social -como se intitula-, sino de suyo también del servicio público de la seguridad social.  De alguna manera, tales derechos sociales y humanos son consagrados también a este nivel en muchos otros países del planeta.

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Publicación de la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.  México, 2007. Por cierto, en las primigenias versiones de dicho precepto, el texto decía textualmente: “Tanto la madre que va a tener un hijo, como su hijo, deben recibir cuidado y asistencia…”

Sumario: 1. Qué es una Constitución Política. Su importancia y trascendencia sociojurídica. 2. El reconocimiento de los derechos de la seguridad social en las Constituciones Políticas en América. La inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico. 3. El Derecho de la Seguridad Social, un derecho social exigible al Estado. La innegable garantía de los derechos adquiridos y latentes ante los cambios legislativos.   

1. Qué es una Constitución Política. Su importancia y trascendencia sociojurídica.

La Constitución Política es la ley fundamental de la organización de un Estado, en la cual se determina no sólo su forma y sistema de gobierno, sino su organización, la razón y la manera de ser nacionales.

En ese conjunto de disposiciones básicas de cualquier Estado contemporáneo, con independencia de las formas de éste o la ideología que permee en su gobierno, se reúne en teoría nada menos que la voluntad del pueblo, la cual delinea el tipo de nación a que aspira mediante el establecimiento de normas fundamentales que van, desde las atribuciones hasta las obligaciones y límites de actuación de la autoridad (quien puede hacer sólo lo que la ley expresamente le autoriza), como también se puntualizan los derechos u obligaciones de los gobernados al plasmarse sus garantías individuales o sociales (el ciudadano puede hacer todo aquello que no le esté prohibido).

Tales derechos y obligaciones Constitucionales, son de orden público e interés social y deben ser atendidos o respetados por el propio Estado, y acatados inevitablemente por el gobernado.

Al punto diremos que la Constitución Política de un país es frecuentemente denominada como “ley de leyes” o “ley suprema”; ello en razón de que es la normativa interna más importante y trascendente del país, pues de ella, de manera directa o indirecta, se derivan tanto las leyes reglamentarias como las legislaciones ordinarias y los códigos de toda índole, al igual que el resto de los estatutos orgánicos vigentes hasta llegar a los reglamentos administrativos; dicho de otra manera: de la Constitución Política misma se deriva toda la normatividad jurídica nacional, sea ésta de índole formal (la legal) o la material (reglamentaria o reguladora en la esfera administrativa).

Pues bien, tal normatividad jurídica, sin excepción y como un requisito sine que non de validez y de legitimidad social, debe ceñirse necesariamente al marco Constitucional vigente en el país, pues en el caso de contravenirlas, desacatarlas e inobservarlas, dichas normas reglamentarias o secundarias pueden y deben ser declaradas por los tribunales competentes como inconstitucionales (que no se ajusta a sus disposiciones o las rebasan), o bien anticonstitucionales (esto es, que fueron expedidas contraviniendo abiertamente la disposición contenida en la Carta Fundamental que pretenden regular).

Así, una Constitución Política nacional es garante del orden público establecido y de las instituciones públicas que legítimamente de ella emanan, al grado que no puede entenderse la existencia de cualquier nación del planeta que no tenga una Constitución que le funde u oriente. Tal normatividad básica prima por sobre cualesquier otro instrumento jurídico -ya sea Acuerdos o Tratados Internacionales, los cuales sólo podrán celebrase entre naciones cuando así lo contemplan los propios mecanismos de su Constitución Política-; pero dejando clara la evidente supremacía de dicha norma Constitucional por sobre cualesquier legislación o Tratado internacional suscrito.

De manera pues que en un Tratado Comercial -de esos que hoy son cosa cotidiana en este mundo globalizado y con fronteras virtuales en que habitamos-, no pueden válidamente cambiarse a voluntad de los concelebrantes, así estos sean países soberanos, las normativas internas vigentes de una nación, salvo que la propia norma Constitucional lo permita de manera expresa, lo cual es harto improbable.       

En fin, hablar acerca del fascinante y siempre inconcluso tema de las Constituciones Políticas nacionales, o de las diversas teorías que existen y se han integrado a lo largo de la historia, o bien de las ideas que han formado la disciplina jurídica del Derecho Constitucional -no sólo vasta, sino la que suele aglutinar al más selecto grupo de juristas y pensadores nacionales-, nos parece por razones de pertinencia, tiempo y espacio, una tarea imposible de efectuar ahora en este breve ensayo. Sin embargo, era necesario dejar sentados al menos algunos conceptos básicos a fin de poder luego entender su importancia y trascendencia.  

Por lo demás, las normas Constitucionales no ha sido siempre las mismas; en el decurso de los años suele, por diversas razones, modificarse el marco Constitucional de un país. Según Jorge Carpizo: “Una Constitución puede ser la ruptura total, o casi total, del orden jurídico anterior, o bien representar una evolución jurídico-política respecto de su antecesora; entre estos dos extremos, en la realidad, se dan los más diversos matices.”

Empero, es obvio que toda reforma debiera efectuarse para beneficio del pueblo mismo y, por lo tanto, cuidándose siempre de no afectar a nadie.

El verdadero Estado de Derecho en un país sólo puede ser alcanzado cuando todo el entramado normativo existente -el que interactúa en cualesquiera de los diversos órdenes y competencias nacionales, y a veces hasta internacionales-, esté correctamente ajustado al marco Constitucional imperante y vigente. Sólo así podrá ser aplicado y observado por todos, pues finalmente una norma jurídica, por más suprema que sea, no cambia la realidad sino que la regula.

La ley, ya se sabe, tiene como características primordiales el ser genérica, abstracta, obligatoria y coercible; no obstante, su eventual observancia y su aplicación mediante el imperio del Estado requiere al menos de ciertas dosis de congruencia, sensatez y de legitimación social. Porque siendo claros, las normas Constitucionales son más un “Derecho viviente” que un “Derecho vigente”, dado que el Derecho resulta ser más aplicación que norma.

2. El reconocimiento de los derechos de la seguridad social en las Constituciones Políticas en América. La inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico.

Contrario a lo que muchos suponen, la ciencia del Derecho es más que el simple texto legal, pues además de la ley, existen otras expresiones del Derecho, entre ellos: los Principios Generales del Derecho -universalmente aceptados y generalmente inmutables-, o la doctrina jurídica, o la jurisprudencia entendida aquí como criterios de interpretación legal emanados de los tribunales jurisdiccionales competentes, y en fin, una serie de fuentes directas o indirectas más, dependiendo éstas de la disciplina de que se trate por lo que no resulta conveniente generalizar. 

Ello supone que el Derecho nacional o interno vigente, en su conjunto, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de todos sus habitantes, propende necesariamente a la permanente búsqueda de ese valor llamado justicia.

El Derecho es pues el mejor instrumento de la justicia y, en el caso del Derecho Social, lógicamente lo será la justicia social. 

Pues bien, en lo que ahora más nos interesa resaltar, diremos que para que no hubiese discrecionalidades respecto de la anhelada búsqueda de justicia social, se plasmó en la propia norma suprema Constitucional el irrenunciable e inalienable derecho de acceso al manto protector de la seguridad social de los diversos grupos sociales.

De esta manera se volvió obligatoria la prestación del servicio público de la seguridad social por parte del Estado, obligándose a éste a responsabilizarse siempre de los instrumentos creados para alcanzarla -que son los Seguros Sociales-, resultando necesario plasmar entonces, tanto los derechos y prerrogativas, como las obligaciones y cargas, en el propio texto legal reglamentario del mandato Constitucional: un código o ley de seguridad social, sea éste de alcance nacional o local, y en su caso atendiendo en concreto al grupo o sector social al cual va dirigido específicamente (trabajadores ordinarios, o burócratas, por cuenta propia no subordinados, migrantes, o bien cualquier otro tipo de sujetos asegurados), lo que cada país manejará libremente dependiendo de su idiosincrasia, historia nacional, estructura, ideología política de gobierno, posibilidades económicas, etc.

Dicho entonces de manera más simple: al insertarse la seguridad social en la ciencia jurídica, surgió la disciplina jurídica del Derecho de la Seguridad Social, que siempre tiene un claro basamento Constitucional que le vuelve un “derecho exigible al Estado”, como luego se verá en el apartado siguiente.

Por ello, en las leyes de seguridad social nacionales, se establecen las generalidades, condiciones de disfrute y las características básicas de este que es, a la par que un derecho humano y social, un servicio público. Allí, en dicha normativa legal, se fijan las reglas a observar por el ente asegurador, se determinan los grupos sociales recipiendarios, los sujetos obligados al pago de aportes para su sostenimiento, las contingencias de vida protegidas, los montos y cuantías de prestaciones, los requisitos de acceso o de espera a las mismas, así como las peculiaridades propias de este sistema protector.

A pesar de lo complejo que resulta definirlo, para fines propedéuticos podríase decir de la menar más simple posible que el Derecho de la Seguridad Social es el conjunto de normas jurídicas nacionales que regulan el servicio público de la seguridad social en un determinado país; dicho catálogo normativo contiene reglas taxativas que son de orden público e interés social, observables por el Estado, los Seguros Sociales, los sujetos obligados al pago de aportaciones de seguridad social, y sus recipiendarios beneficiarios.

Por cierto, éste magnífico cuanto solidario esquema de protección social, es distinto a la previsión y la asistencia sociales. Además, su prestación a la colectividad protegida no es discrecional en razón de la naturaleza intrínseca y objetivos de éste, aunque el texto Constitucional o legal nacionales no lo puntualicen, pues al tratarse de un servicio público que es originariamente al cargo del propio Estado, es éste su garante y responsable primario y final.

No se omite señalar que la seguridad social es un derecho humano y social, atento al texto del artículo 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, que debe vincularse al artículo 22 de dicha Declaración, reiterado en las propias Constituciones Políticas nacionales Latinoamericanas.

            Ahora bien, en lo que ahora más nos interesa resaltar, debemos señalar a nivel Constitucional que en América Latina, el derecho de acceso de la población a la protección de la seguridad social merece ser correctamente ponderado.

Para ello, resultará conveniente dividir este análisis con pertinencia metodológica, de la manera siguiente. 

~ En algunas Constituciones Políticas Latinoamericanas existan preceptos que la contemplan pero que ya han sido rebasados por la realidad; dicha obsolescencia normativa es imputable a la evolución incesante de la seguridad social, y también a la falta de ajustes estructurales y legales oportunos.

Recordemos aquí que en el sustrato de la seguridad social, el factor político pesa mucho más que el económico, el financiero o el social. Y un caso palpable de ello, que de suyo ocuparía una obra entera a fin de poder tratar el tema a profundidad, lo es el caso de México. Porque famoso en Latinoamérica por su otrora mítico y de avanzada para su época artículo 123 Constitucional de 1917, nada menos que el fundamento Constitucional de los 4 Seguros Sociales federales con que cuenta el país para proteger a distintos segmentos de su población-, es un precepto fundamental que ha quedado intocado desde hace ya varias décadas.

La seguridad social mexicana ha venido pues evolucionando de manera imparable -como todo en esta era del conocimiento-, pero lo ha hecho mediante drásticos cambios efectuados tan sólo en sus legislaciones reglamentarias y no a nivel Constitucional, dándose incluso en tales leyes secundarias -que abiertamente contravienen dicho marco Constitucional-, un viraje impresionante de 180° grados al sistema original de los seguros sociales solidarios con modelo de reparto, al acoger sin más el modelo de capitalización individual, en cierto modo similar al conocido como “modelo chileno” aunque recogido en México de una manera singular.

El punto clave de todo es que dichas reformas se hicieron contraviniendo abiertamente la propia Constitución mexicana vigente, la que no preveía -y mucho menos autorizaba- dichos cambios legales sufridos. 

De tal forma que es inconstitucional en México que se haya permitido la injerencia de particulares y exista el afán de lucro imbíbito en los propios entes operativos en materia de seguridad social mexicana, al acogerse el nuevo modelo pensionario -en el caso del IMSS desde el 1° de julio de 1997, y en el caso del ISSSTE a partir del 1° de abril de 2007-; aunque se insiste en el punto central de esta crítica: haciéndolo el legislador federal secundario en abierta contravención a lo ordenado por dicho texto Constitucional.

~ En otros países de Latinoamérica, existen plasmados a nivel Constitucional preceptos más modernos, en cuyo texto por cierto se delinea una verdadera política pública de Estado -que no de simple gobierno- en materia de la seguridad social nacional, ya sea en cualquiera de sus 2 vertientes clásicas: la directa, de rectoría exclusiva del Estado; o la indirecta, la que permite la intervención de entes privados en la prestación de este servicio público.

Muestra del primero de tales casos lo es el artículo 86 de la Constitución Venezolana, el cual prohíbe la injerencia de entes privados en la prestación de dicho servicio público, asumiéndolo entonces como un compromiso exclusivo e indelegable del Estado, cuya rectoría es expresa.

En el segundo de los casos, un ejemplo de otra manera de brindar este servicio público de seguridad social, lo es el artículo 48 de la Constitución Colombiana, la que sí permite de manera clara, desde la propia norma fundamental, la participación de los particulares para ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social.

Son éstas disposiciones Constitucionales, normas recientes que, de alguna manera, son más congruentes con la actual forma de concebirse en el mundo el servicio público de la seguridad social; aunque ignorándose todavía si ya en la práctica, al materializarse tales preceptos, se violentan o respetan los derechos preadquiridos y los llamados “derechos latentes”. 

3. El Derecho de la Seguridad Social nacional, un derecho social exigible al Estado. La garantía de los derechos adquiridos y latentes ante los cambios legislativos.

Debe quedarnos perfectamente claro que cada país tiene el libre albedrío de elegir y de adoptar el tipo de seguridad social que mejor le acomode en razón de circunstancias tales como idiosincrasia, historia, tradiciones culturales, economía, etc.

De manera que no hay un solo modelo idéntico en América Latina -y menos todavía en Iberoamérica-, pero aunque lo fueran, en razón de las peculiaridades de cada país, sencillamente no funcionaría ni se desarrollarían igual.

Por lo demás, cabría añadir que existen modelos paradigmáticos de seguridad social -el “modelo chileno” es uno de ellos, claro-, pero el que funcione bien en Chile no garantiza que lo hará en Brasil, en México o en Haití. Tampoco habrá garantía alguna en países de Europa, Asia, África u Oceanía, pues en ellos generalmente existe no sólo oposición, sino una abierta resistencia para acogerlo por meras razones doctrinales, dejándole en la práctica tan sólo un rol secundario pues de haberse instrumentado es sólo complementario del sistema básico nacional, el cual todavía se basa en la solidaridad intergeneracional.

Así las cosas, con respecto de la manera de concebir e instrumentar la seguridad social, opiniones habrá a favor y en contra, aunque una cosa sí nos queda ya perfectamente clara: cualquier disposición legal que inobserve o contravenga tales dispositivos Constitucionales, o que los vulnere, será por ese simple hecho una norma inconstitucional; lo que obviamente lejos está de ser un asunto menor, como muchos suponen.

En efecto, éste tipo de disposiciones legales inconstitucionales abundan en nuestra zona geográfica y deberían ser combatidas aún oficiosamente por los propios órganos jurisdiccionales competentes del Estado -una utopía, ya se sabe, pues el Estado no irá nunca contra sí mismo-; pero también, en una abierta resistencia civil pacífica, no debieran ser acatados u obedecidos al contravenir el Pacto Social básico nacional, ni tan siquiera por los propios entes aseguradores -léase: Seguros Sociales-, menos aún por los ciudadanos afectados. Aunque también se trata de una utopía, pues no nos imaginamos siquiera a un funcionario que labore para alguno de estos entes aseguradores, haciendo caso omiso de una normativa legal o reglamentaria, por una serie de factores que resulta obvio entender.

Tocaría pronunciarse en tales casos de inconstitucionalidad normativa a los Tribunales jurisdiccionales nacionales, sobre cuestiones trascendentes que sin duda afectan la vida general de todos los habitantes de un país; porque una normativa legal o reglamentaria que adolezca del debido soporte Constitucional -sea o no de seguridad social-, carece de la debida legitimación social y no debería de ser acatada.   

Ya se sabe que muchas veces, cuando el Estado adolece de razones válidas, para salirse con la suya e intentar escapar de sus responsabilidades naturales esgrime las “razones de Estado” (sic). Ello explica, pero no justifica ese actuar violatorio del Estado de Derecho en que se supone vivimos, porque el fin no necesariamente justifica los medios para conseguirlo.

Porque en materia de seguridad social, si el Estado no puede entonces nadie puede, debe quedarnos perfectamente claro a todos el punto medular que aquí se plantea: no se puede ni deben cambiar las reglas del juego durante el juego. 

En tal sentido, recordemos que con base a un análisis acucioso de las Normas Mínimas que al respecto ha emitido la OIT sobre este tema, aunado ello a las propias disposiciones Constitucionales continentales que vuelven a la seguridad social no un postulado político sino un verdadero derecho exigible al Estado, podemos extraer conclusiones jurídicas válidas que responderán sin duda a la interrogante inicialmente planteada acerca de concebir a la seguridad social contemporánea como un derecho de todos, y la innegable garantía de respeto por parte del propio Estado ya sea a los derechos preadquiridos o a los derechos latentes ante la eventualidad de un cambio legislativo:

•                            La responsabilidad directa corresponde ineludiblemente al Estado, al tratarse la seguridad social de un servicio público; aunque entes privados participen en la prestación del mismo, pues su injerencia y control compete al propio Estado.

•                            La planificación, instrumentación y consolidación de la seguridad social, compete sólo al Estado, al ser un mecanismo nacional de protección social, así intervengan en su financiamiento empleadores y trabajadores, el propio Estado, la sociedad entera o algunos otros grupos sociales.

•                            La seguridad social es, ya lo vimos antes, un derecho humano y social que tiene 3 características fundamentales: es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.

•                            Al hallarse plasmado el derecho de acceso a la seguridad social en norma Constitucional, le está prohibida al Estado la aplicación retroactiva, en perjuicio del gobernado, de leyes y de disposiciones reglamentarias o administrativas, que vulneren e inobserven ese derecho superior, pues la normativa secundaria deberá ser acorde y hallarse siempre subordinada a la Constitución nacional.

•                            Tanto a la luz de la teoría jurídica de los derechos adquiridos, como de la teoría de los componentes de la norma, se trata la seguridad social de un derecho humano y social del asegurado -y por extensión de sus familiares derechohabientes que también son recipiendarios de este manto protector-, el cual se va configurando con el obsequio a las condiciones exigidas en ley para acceder a prestaciones en dinero o en especie; en el caso concreto de las pensiones, su otorgamiento está condicionado al cabal cumplimiento de ciertos requisitos de espera, esto es, de tiempo o edad, o bien de alguna combinación entre ellas, u otra condición suspensiva -como sería la imposibilidad laboral o la ausencia de ingresos económicos-. En todo caso, si completado al fin alguno de esos requisitos, faltase algún otro de satisfacer, un eventual cambio legal no podrá nunca afectar ese derecho preadquirido o latente.

•                            De cambiar el legislador secundario durante la vida activo-productiva del asegurado, las reglas a que éste ha estado sujeto cuando fue inicialmente incorporado a un sistema legal con predeterminados requisitos, debe reconocerse invariablemente que dicha modificación de reglas de acceso a todo tipo de prestaciones en dinero o en especie, vulnera abiertamente, en perjuicio del gobernado, sus garantías individuales y sociales.

•                            Así, de efectuarse reajustes a los requisitos de acceso a prestaciones de seguridad social, solo deberán aplicarse a los nuevos asegurados que no estuvieron afilados al régimen anteriormente vigente. Ello debido a que se trata de sistemas de buena fe, y porque al completar el asegurado los requisitos anteriormente exigidos por ley, podrá en todo momento hacer valer los medios de defensa exigiendo el reconocimiento de sus derechos preadquiridos, derechos que, si acaso antes no se habían configurado, al completarse han dejado de ser  simples derechos latentes -en formación-, para convertirse en derechos adquiridos.

•                            En las reformas jurídicas instrumentadas, sean Constitucionales y/o legales reglamentarias, no es válido argumentar “razones de Estado” o el bien común, ni tampoco la eventual “insolvencia de pago” con respecto de prestaciones legales adquiridas, bajo ningún argumento. Porque si no se previno el hecho, formándose por ejemplo las reservas actuariales para afrontar compromisos futuros al cargo del Estado, ciertamente incurrieron en responsabilidad los funcionarios públicos al cargo de ello, y deberán entonces ser sancionados, incluso penalmente; ello desde luego sin perjuicio de que el Estado obtenga y reencauce fondos suficientes para satisfacer a cabalidad estos derechos exigibles.      

•                            Deberá quedar claro que intentar disminuir prestaciones o bien aumentar los requisitos de acceso a ellas, a quienes ya han estado afilados a un ente asegurador, es insostenible desde el punto de vista jurídico. No se vale entonces que, aduciéndose problemas estructurales en los Seguros Sociales nacionales, el Estado afrente de esta manera a la ciudadanía, al ser falsa la tesis netamente economicista de que “la seguridad social es ya infinanciable” (sic); todo es cuestión de saber -o querer- jerarquizar prioridades, y en especial de reconocer los compromisos sociales contraídos con la población. Recuérdese que la seguridad social no es un gasto, sino una inversión en lo mejor que tiene un pueblo, que es su gente.  

Finalmente, habrá qué señalar un asunto crucial a menudo soslayado: la problemática planteada no nada más se reduce a un asunto jurídico, sino que se trata también de un tema moral y una cuestión ética.

Al punto, aquí las interrogantes jurídicas clave a responder son dos:

¿Quién tiene el legítimo derecho de volver nugatorio o de posponer el otorgamiento de servicios de seguridad social, cuyos derechos latentes ha generado el asegurado bajo el amparo de la Constitución Política nacional y la legislación vigente en su época de asegurado?

¿Quién puede válida y legítimamente cambiar las reglas sobre la marcha, sin prever antes el respeto irrestricto a los derechos adquiridos, latentes o en proceso de adquisición, de los asegurados?

Porque está clarísimo que el espinoso tema de los llamados “derechos latentes” ha sido muy poco explorado académicamente por los juslaboralistas y segurólogos sociales Latinoamericanos. Habrá entonces que poner manos a la obra y efectuar nosotros las tareas que nos competen en razón de nuestro perfil académico, a fin de contribuir generosamente en la solución de esta sentida problemática, que es de todos.

Sobraría afirmar que no tienen tal facultad o legitimación social, ni el gobernante en turno, ni tampoco el legislador secundario, mucho menos los jueces -quienes se supone son expertos en Derecho, pero que no obstante ello, suelen sentirse o quedarse al margen del tema-. Porque bien visto el asunto, todos sin excepción, cuando tomaron posesión de sus elevados encargos públicos, ciertamente juraron acatar y hacer respetar la Constitución nacional que ahora pretenden violentar o ignorar. Y eso de plano que no se vale.

Vulnerar e inobservar las Constituciones Políticas nacionales, mediante la expedición de nuevas normativas legales -por más necesarias que tales reformas estructurales resulten-, cambiándose las reglas en detrimento de los trabajadores y los asegurados, no debiera permitirlo la sociedad entera al partirse de una premisa jurídica fundamental que habría qué recordar siempre: un pueblo que no respeta su Constitución, no se respeta a sí mismo.    

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

Autor e Investigador Nacional de México, y

Presidente Internacional de la AIJDTSSGC

Carpizo, Jorge. En la introducción de: “Estudios Jurídicos en torno a la Constitución Mexicana de 1917, en sus 75° Aniversario”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Serie G, Estudios Doctrinales, N° 132. México, 1992, pág. VII.

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa, Décima segunda edición,  México, 2007.

En lo que atañe al complejo tema de la protección social, la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha establecido, de manera muy sintética, que la protección social nacional (digamos que esta es el género), está conformada por diversos sistemas de protección que, aunque en apariencia similares todos, se distinguen perfectamente los unos de lo otros, entre ellos: la asistencia social, la previsión social, y naturalmente la seguridad social  (que serían entonces las distintas especies).

Al lector interesado en este abigarrado tema de la protección social, le sugerimos la lectura del capítulo II, denominado: “Concepto de seguridad social y otras precisiones terminológicas”, del libro Nuevo Derecho de la Seguridad Social, citado en la nota de pie de página inmediata anterior.   

“Declaración Universal de los Derechos Humanos” de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948. Por cierto, el artículo 22 determina como un derecho inalienable e irrenunciable de cada individuo el acceso al servicio público de la seguridad social, el que estará invariablemente a cargo del Estado; en tanto que, el artículo 25, describe y puntualiza toda esa gama de prestaciones que suelen brindar los sistemas contemporáneos de la seguridad social.

Dichos Seguros Sociales nacionales son: El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), y el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM).

La última reforma Constitucional hecha al fundamento de los actuales sistemas de nuestra seguridad social básica mexicana, entró en vigor a partir del 1° de enero de 1975. Fue la 11ª reforma efectuada al artículo 123 de nuestra Carta Magna, precepto que a la fecha ha sufrido de 19 reformas en total, pero que, en nuestra opinión, requiere más que de una simple reforma, una nueva redacción integral. Datos tomados del libro: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada, de Rubén Delgado Moya, 8ª edición, Editorial Sista, México, 1999.     

El artículo 123 Constitucional, en sus fracciones XII y XXIX del Apartado “A” (Apartado que regula el trabajo ordinario y sus esquemas de protección social), o de las fracciones XI y XIII del Apartado “B” (que regulan el trabajo de los servidores públicos federales y la seguridad social de los militares, respectivamente), establece las bases generales en que deben dictarse las leyes federales de seguridad social que rijan la existencia y actuación del IMSS, INFONAVIT, ISSSTE e ISSFAM, respectivamente.

Recuérdese al punto lo que sostuvimos desde el inicio de este ensayo: el legislativo federal sólo puede hacer lo que la ley le autoriza de manera expresa en la Carta Magna, pero no puede ni debe rebasarla aduciendo que la misma no le prohíbe “privatizar” la seguridad social con afanes de lucro, tal y como lo hizo a partir del 1° de julio de 1997 con la Ley del Seguro Social (que debe acatar el IMSS) y la Ley del INFONAVIT, y luego lo hiciera con la Ley del ISSSTE desde el 1° de abril de 2007. 

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Promulgada el 5 de febrero de 1917, si bien reformada a la fecha más de 500 veces en la gran mayoría de sus preceptos, no han sido modificados a profundidad los basamentos de la actual seguridad social nacional; existiendo entonces una notoria discrepancia y hasta un claro desfase entre el deber ser y el ser, es decir, entre el derecho y los hechos.

Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela. Publicada en la Gaceta Oficial de 30 de diciembre de 1999.

Constitución Política de Colombia. Publicada en la Gaceta Constitucional el 10 de octubre de 1991. 

Hasta donde hemos podido indagar, recién termina de modificarse estructuralmente el sistema pensionario de Chile, a fin de permitir que la solidaridad social juegue un rol protagónico trascendente, solidaridad que antaño, desde que comenzara a regir en 1981, apenas se atisbaba. Por cierto, la mayor crítica efectuada al “modelo chileno” de seguridad social, es que a más de un cuarto de siglo de operar, si bien ha traído beneficios a la economía chilena, no ha podido pagar mejores pensiones a los asegurados, y por si fuera poco el mismo adolece de serios problemas estructurales al ser un sistema que depende básicamente de las leyes del mercado, por lo cual su palpable inseguridad es más que evidente.  

El Convenio 102 de la OIT, relativo a las Normas Mínimas de Seguridad Social, aprobado en la Trigésima Quinta Reunión, el 28 de junio de 1952; nos parece absolutamente necesario que se revise a fondo a fin de adecuarle a las realidades, retos y desafíos del siglo XXI en materia de protección social. 

“Los derechos sociales exigibles en México. Una aproximación conceptual”, ensayo de Ángel Guillermo Ruiz Moreno, publicado en el libro: “El Derecho Social en México a inicios del siglo XXI. Una visión en conjunto”. Editorial Porrúa, México, 2007, págs. 1 a 20.

Sumario: 1. Introducción al tema. 2. Aspectos básicos y fundamentales respecto del tema tratado. 3. Problemas de inconstitucionalidad en la Ley del Seguro Social. 4. Los visos de inconstitucionalidad en la Ley del INFONAVIT. 5. La abierta inconstitucionalidad de la Ley del ISSSTE. 6. Conclusiones y algunas propuestas de reforma a efectuar en las leyes del IMSS, INFONAVIT e ISSSTE.

“En el futuro no nos lamentaremos tanto de los perversos, sino de la pasmosa pasividad de tanta gente buena, que con su silencio cómplice permitió que los otros actuaran impunemente.”

Martin Luther King. 

1.- Introducción al tema.

Como ya sabemos, México es una república federal, democrática y representativa que, por disposición expresa del artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), en sus políticas económicas y sociales ha asumido un carácter de Estado benefactor; de manera que todo lo que atañe al poder público -el cual dimana originariamente del pueblo, como real soberano del poder en una democracia-, deberá instituirse siempre, por disposición Constitucional expresa, “en su beneficio”. 

También de la propia CPEUM se advierte que México es un Estado de Derecho, al hallarse regido por normativas legales, tanto los órganos del Estado, como los propios individuos que se encuentren en territorio nacional, estando sometidos todos ellos a un marco jurídico-normativo que obviamente le sirve de límite al Poder Público. Todo ello dimensiona la actividad cotidiana efectuada por el propio Estado, en los órdenes administrativo, legislativo y jurisdiccional, al hallarse regulados los Poderes de la Unión por normas Constitucionales y legales de ella emanadas, mediante los cuales se ejerce la soberanía en términos del artículo 41 de nuestra Carta Fundamental.

No cabe duda entonces que el propio Constituyente Originario quiso “cerrarle el paso” a la arbitrariedad y al totalitarismo, acotando convenientemente desde la Ley de Leyes la eventual discrecionalidad de la autoridad en sus 3 niveles: federal, local y municipal, marcando la pauta para la actuación del Constituyente Permanente y del propio legislador ordinario.

Será fundamental entender a cabalidad todo esto que se ha dicho, a fin de poder estar en condiciones de darle puntual seguimiento a las reflexiones jurídicas que de manera crítica-propositiva verteremos en este breve ensayo.

Así las cosas, comenzaremos  analizando qué es y de suyo en qué consiste el esquivo concepto de la Constitucionalidad de las normas legales vigentes en materia de nuestra seguridad social federal.

2. Aspectos básicos y fundamentales respecto del tema tratado.

Pues bien, según el “Diccionario Jurídico Mexicano”, para analizar el concepto jurídico de la constitucionalidad -al igual que a sus contrarios: la anticonstitucionalidad (el prefijo “anti” implica que va en contra de ella), y la inconstitucionalidad (el prefijo “in” significa que carece de ella)-, habrá qué partir del conocimiento básico, esto es, del primado de la Norma Suprema sobre las demás leyes que de ella se emanan o derivan.

Siguiendo las ideas de Miguel Lanz Duret: “…sólo la Constitución es suprema en la república. Ni el gobierno federal, ni la autonomía de las entidades, ni los órganos del Estado que desempeñan y ejercen las funciones gubernativas, son en nuestro Derecho Constitucional soberanos…” 

De manera que podríase decir que de la propia CPEUM se derivan, tanto la legalidad (entiéndase: la “Constitucionalidad”), como la ilegalidad (léase: “Inconstitucionalidad” o de plano “Anticonstitucionalidad”), de las leyes ordinarias emanadas del H. Congreso de la Unión, por decirlo de manera inteligible para todos; legislaciones reglamentarias que siempre deberán evitar la contradicción, el rebasamiento e inobservancia de las disposiciones genéricas supremas, plasmadas en la que resulta ser entonces la Ley de Leyes o Carta Magna.

Todavía más: el fundamento directo del primado de la CPEUM por sobre las demás leyes expedidas por el legislador secundario, se encuentra precisamente en el artículo 133 de nuestra CPEUM. De manera pues que cualquier normativa secundaria emitida deberá ceñirse y respetar en todo momento -tanto las leyes formales reglamentarias de sus preceptos y las legislaciones secundarias regulatorias, como las normas materiales o reglamentarias que provean a su exacta observancia en el ámbito administrativo-, los principios rectores fundamentales que la misma Constitución mexicana establece, sin contener desviaciones o contravenciones.

Cabe añadir aquí que en la clásica “división de Poderes” -Legislativo, Ejecutivo y Judicial, al través de los cuales el pueblo ejerce su soberanía-, para conseguir el equilibrio efectivo de fuerzas entre ellos, en México, al Poder Judicial de la Federación, mediante el juicio de Amparo, le corresponde la ingente tarea de dirimir las controversias acerca de si una norma formal o legal -sea sustantiva o adjetiva-, o una disposición reglamentaria o material, o bien un acto de autoridad en concreto, es o no “Constitucional”, es decir: si está dentro del marco de la legalidad y, por ende, se encuentra ajustado a Derecho.   

Sentado todo lo anterior, procederemos acto seguido a entrar al tema relativo a la Inconstitucionalidad de algunas normas contenidas en las legislaciones-marco de 3 de nuestros 4 Seguros nacionales, y que son:

•         El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS);
•         El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT); y,
•         El Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE)

Cabe añadir que dichas legislaciones sufrieron trascendentes reformas -las que en opinión del actual Titular del Ejecutivo federal “son las dos grandes reformas estructurales del Estado mexicano en una década” (sic)-, a saber:

a)                          La de diciembre de 1995 y enero de 1996, respectivamente, en vigor ambas a partir del julio de 1997, efectuadas al esquema de protección básica de los trabajadores ordinarios (legislaciones que rigen al IMSS e INFONAVIT) y,

b)                          La de marzo de 2007, hecha al manto protector de los servidores públicos federales (la nueva Ley del ISSSTE).

Por simples razones de pertinencia, efectuaremos de manera objetiva y por separado atendiendo a razones metodológicas, un breve análisis jurídico -no político, que conste- de los yerros imputables únicamente al legislador federal.    

3.- Problemas de Inconstitucionalidad en la Ley del Seguro Social.

La nueva Ley del Seguro Social, la cual rige la actuación del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS),  que es el Seguro Social más antiguo y trascendente del país, que protege a más de la mitad de los mexicanos y fue por cierto el primero organismo público descentralizado que hubo en México, entró en vigor el 1° de julio de 1997; sin embargo, pronto hubo de ser reformada dicha legislación en al menos dos terceras partes de su texto original -sin mediar siquiera algún periodo de vacatio legis, el 21 de diciembre de 2001-. Cabe señalar desde ahora que desde un inicio, la referida Ley del Seguro Social, adolece de un gravísimo problema estructural: su régimen pensionario es notoriamente Inconstitucional.

En especial, resulta Anticonstitucional el régimen pensionario previsto en la rama del seguro de Riesgos de Trabajo (R.T.) del régimen obligatorio de los trabajadores ordinarios del país, según demostraremos enseguida. Veamos acto seguido las razones jurídicas de nuestras afirmaciones.

A. En efecto, si se observa con detenimiento el texto de la fracción XXIX del Apartado “A” del artículo 123 de nuestra CPEUM, se advertirá sin dificultad que el Constituyente Permanente, al reformar el texto original de 1917 -en el año 1929-, consideró ya “…de utilidad pública la expedición de la Ley del Seguro Social…” y enlista una serie de seguros básicos de contingencias de vida, en especial pensiones, tanto las contingenciales como las previsionales.

En lo que más nos importa resaltar ahora, sin duda fue una normativa Constitucional que contempló de inicio como un servicio público a la seguridad social; servicio que brindarían los entes creados al efecto llamados “Seguros Sociales”. Por lo tanto, la primera conclusión a la que se arriba es que se trata dicho servicio público estatal de un derecho social exigible al Estado.

De tal forma que la aludida reforma a la CPEUM, estableció desde entonces la manera en como debía ser brindada la seguridad social, quedando ella al cargo inexcusable del Estado. La razón es simple, pero a la par grandiosa, siendo de una enorme significación social y jurídica: si el Estado no puede brindar el servicio público de la seguridad social, entonces nadie podrá hacerlo.

Recordemos también que en el sustrato de todo sistema de seguridad social del mundo, hay factores que inciden ineluctablemente en la manera en cómo habrá de estructurarse este servicio público; en orden de importancia, tales factores son: a) el político; b) el económico; y, c) el social.

Siendo obvio que el “factor político” tiene una supremacía notoria en estos asuntos sociales, aunque las decisiones adolezcan de la legitimación necesaria al no verse reflejada en ellas la voluntad popular. Así, no es cosa de ideologías, colores, partidismos, ni un asunto de izquierdas y derechas; el punto es si lo que se instituye es hecho o no en beneficio del pueblo soberano. 

Pues bien, en el asunto que nos ocupa y preocupa, resulta obvio que no tenía permitido el Estado “delegar” en parte -mucho menos en terceros interesados con afanes de lucro-, este servicio público esencial, el que originariamente era y debe estar siempre al cargo del propio Estado.

Tampoco el Estado podía “romper” de tajo con los principios doctrinales básicos en los que se sustentaba nuestra magnífica seguridad social solidaria -acogida en México desde finales de 1942, al crearse el IMSS, el mayor y más antiguo Seguro Social-;  y menos aún podía autorizar el Estado que, por simples razones económicas y financieras, empresas privadas mexicanas y/o extranjeras -sobre todo estas últimas-, lucraran desmedidamente con este servicio público de enorme raigambre social afectando a la población asegurada del propio IMSS.

Que conste: no se trata de un simple problema de gestión, como algunos aducen desinformadamente; es que más allá de cuestionables justificaciones interesadas, se han puesto los asuntos públicos en manos privadas que conllevan en su operación claros fines de lucro. Ya se sabe que mercado y Estado tienen fines distintos, tocándole a éste regular a aquél.

De manera que nadie puede negar que se desmanteló en nuestra patria la seguridad social solidaria, tradicionalmente aceptada, pues si bien el modelo de reparto o fondo común con prestaciones predefinidas en ley se preservó en los rubros de salud y de prestaciones sociales, el drástico cambio que se dio en materia de pensiones de seguridad social, fue un viraje dramático de ciento ochenta grados al adoptarse de manera singular el insolidario modelo previsional de capitalización individual -coloquialmente conocido como “modelo chileno”-, que tan en boga estaba a finales del siglo XX en el mundo entero.

Un “modelo chileno” harto controvertido y hasta cuestionado en todo el planeta -especialmente en Europa-, el que por cierto, a un cuarto de siglo de distancia de operar, contiene graves errores estructurales en su diseño por inseguro -dado que depende en gran medida de los vaivenes económicos y financieros-, y para colmo de males, en Chile no ha podido pagar mejores pensiones a los asegurados; de suerte que hoy mismo se encuentra en un profundo proceso de revisión y reforma en el Congreso Chileno. Todo un fracaso, pues.

Lo peor de todo es que la adopción de dicho sistema pensionario, no sólo se limitó al asunto de las pensiones previsionales de largo plazo, para las cuales está contemplado un modelo así de ahorro forzoso -en la rama de los seguros de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (RCV), del régimen obligatorio del IMSS-, sino que, ausente de toda ortodoxia jurídica y actuarial, se involucró en el tema a las pensiones contingenciales -es decir, las que pueden acaecer en cualquier momento y de manera inesperada, como las de riesgos de trabajo, invalidez y vida-. Ello en aras de una supuesta “uniformidad pensionaria” (sic) que rebasa abierta e injustificadamente los límites Constitucionales y hasta los legales de la LSS, de la Ley del ISSSTE, de la Ley Federal del Trabajo y hasta de la propia Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR) que se supone regula este singular sistema de ahorro forzoso.   

Empero, en este tema en concreto, para sostener su aparente legalidad no puede aducirse válidamente por ejemplo que el artículo 123 de la CPEUM “no prohíbe”  (sic) acoger este peculiar modelo de capitalización individualizada -coloquialmente conocido como “modelo chileno” de seguridad social-; se trataría de un grave error de perspectiva que violentaría por sí solo nuestro Estado de Derecho.

Al punto, los llamados Principios Generales del Derecho, universalmente aceptados, son también fuentes formales de la ciencia del Derecho -aunque se dude que el Derecho es una ciencia, en verdad lo es-; y uno de ellos es tan contundente como ilustrativo: “la autoridad sólo puede hacer lo que le está expresamente permitido en norma legal”; a diferencia del particular gobernado, quien puede hacer todo aquello que no le esté prohibido por norma legal. Y una cosa es estar facultado expresamente para hacer algo, y otra muy distinta tratarse de arrogarse esa competencia que de suyo no existe.

Así las cosas, una segunda conclusión básica obtenida es que la fracción XXIX, del Apartado “A” del artículo 123 de la CPEUM, no le permitía el legislador federal secundario modificar de raíz un modelo pensionario de seguridad social que -además del pago de cuotas obrero patronales, entendidas aquí como las contribuciones de seguridad social previstas en la fracción II del artículo 2° del Código Fiscal de la Federación-, sufragan el patrón y el propio asegurado.

En el entendido que el más grave problema de dicho “modelo chileno” es que es el propio operario asegurado y nadie más, quien de su ahorro forzoso guardado para comprar su pensión a una compañía de seguros privada, al llegar su retiro, paga el servicio de administración de su fondo -que antaño le era brindado de manera gratuita por el IMSS-; y lo peor de todo es el problema estructural de que adolece el sistema implementado, pues por costes de administración cubiertos bimestralmente a las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORE o AFORE’s), pierde el asegurado, a lo largo de su vida activa, hasta la cuarta parte de dicho ahorro, sin jamás tener alguna garantía de rendimiento.

De manera que una tercera conclusión obtenida es que tal cobro, además de ser Inconstitucional, es injusto e inequitativo, pues llega a ser tan elevado -se insiste en ello-, pues equivale a una cuarta parte del ahorro diario de un trabajador; sin tener éste garantías sobre el destino de su dinero, excepto la de una pensión mínima garantizada por el Estado (equivalente a un salario mínimo general del D. F., en el caso del IMSS analizado; y de dos salarios, entratándose del ISSSTE).          

B. Ya en el caso específico de la pensión en materia de Riegos de Trabajo, cabe apuntar que es no sólo Inconstitucional, sino abiertamente Anticonstitucional el texto del artículo 58 de la Ley del Seguro Social (LSS). Y lo mismo ocurre con el artículo 67 de la nueva Ley del ISSSTE, recién homologada a aquélla.

Porque aunque parezca increíble en un país como el nuestro, con tan rica tradición en los Derechos Sociales, acaecido un siniestro laboral que incapacite permanentemente o que prive de la vida al operario asegurado, en el colmo de la estulticia se toman recursos financieros propiedad del operario siniestrado, acumulado en su cuenta individual SAR -que se supone forman parte exclusiva de su patrimonio y que corresponden a contingencias sociales diversas de pensiones previsionales o de largo plazo (rama del seguro de RCV)-, para cubrir el monto de una pensión de riesgos de trabajo en la modalidad de “renta vitalicia”, y hasta para el llamado ahora “seguro de sobrevivencia” para los deudos y dependientes económicos, a contratarse ambos seguros con una compañía de seguros privada autorizada al efecto.

            No obstante, es obvio que tales recursos económicos ahorrados -indizados y hasta acrecentados con las ganancias que se supone se obtienen de su inversión en valores bursátiles-, corresponden, insistimos, a contingencias diversas, distintas y por completo diferentes: las contingencias previsionales de la rama de RCV.

Pero no sólo es eso. Para colmo de males, también se echa mano en la práctica hasta de las aportaciones para vivienda del INFONAVIT, que son ajenas por completo a los riesgos de trabajo -como luego veremos y comprobaremos al analizarlo en el apartado subsiguiente-; por lo que reiteramos que ello es absurdo, injusto, además ilegal al ser abiertamente Anticonstitucional, pues no existe justificación alguna para que el propio trabajador siniestrado “coopere” y coadyuve a costear, con el patrimonio de su exclusiva propiedad ahorrado para su retiro, su pensión por riesgos de trabajo; al ser una responsabilidad exclusiva del empleador conforme a nuestra CPEUM y, en su caso, del propio Estado, quien es sustituido en tales responsabilidades naturales por los entes aseguradores nacionales.

Ello es así debido a las siguientes razones jurídicas que, paso a paso, explicamos a fin de que nadie se extravíe en el camino hacia la verdad legal:

1) Para comenzar, el artículo 123, Apartado “A”, fracción XIV, de la CPEUM -recuérdese aquí que antaño no había Apartados en dicho precepto, por lo que sin duda también aplica para el Derecho Burocrático tal disposición-, establece como una obligación exclusiva de los patronos responsabilizarse de los riesgos de trabajo que sufran sus operarios, obligándoles por ende a pagar la indemnización correspondiente. Por lo tanto, son los empleadores quienes se hallan constitucionalmente obligados a soportar el costo de las consecuencias de los siniestros laborales, incluidas obviamente las indemnizaciones o pensiones que deban cubrirse en esta materia.  

2) En congruencia a tal mandamiento expreso de nuestra Carta Fundamental, la Ley reglamentaria de dicho precepto -esto es, la propia Ley Federal del Trabajo-, en su Título Noveno de los “Riesgos de Trabajo”, responsabiliza de manera inobjetable a los empleadores de aquellos accidentes y/o enfermedades profesionales que sufran sus operarios en ejercicio o con motivo del trabajo subordinado que desempeñen. De suerte que la norma específica que regula las relaciones laborales subordinadas vuelve a corroborar lo que antes había expresado el Constituyente Originario: son los patrones quienes están obligados a cubrir las consecuencias de estos siniestros laborales.

3) Por otra parte, el artículo 2º fracción II del Código Fiscal de la Federación, contempla y define a las “aportaciones de seguridad social” como un tipo fiscal, es decir aquéllas contribuciones que son al cargo de las personas sustituidas por el Estado -léase, el seguro social básico: el IMSS-, en sus obligaciones legales en esta materia; por tanto, una de las principales obligaciones de los empleadores es la de asumir la responsabilidad total en la ocurrencia de riesgos de trabajo. Si bien habrá qué acotar que en aras de facilitar su cabal cumplimiento -responsabilidad que doctrinariamente dicho sea de paso se extiende a la sociedad en general, además del empleador-, fue concebida y planificada la implementación de los Seguros Sociales para que el Estado mismo atemperase la sentida problemática social acaecida intempestivamente, para evitar de paso que patrones insolventes o mañosos no cumpliesen con este tipo de obligaciones de enorme trascendencia e impacto sociales. 

4) Luego entonces, el Seguro Social básico cumple, en este rubro, una labor de “sustitución” del sujeto obligado, pues en su artículo 53 previene en forma expresa que los patrones que hubiesen asegurado a sus trabajadores contra riesgos de trabajo quedarán relevados de las obligaciones que por este tipo de siniestros establece la LFT. Ello es así, porque en obsequio al mandato constitucional del que hemos dado cuenta antes, se obliga a los patrones a pagar -exclusivamente a ellos, que no a los operarios, ni tampoco el Estado-, las cuotas para el sostenimiento de dicha Rama del Seguro de Riesgos de Trabajo del régimen obligatorio, de conformidad al artículo 70 de la LSS; de lo que se colige que el verdadero “asegurado” lo es más bien el patrón o empleador, originalmente responsable de este tipo de siniestros, pues éste, por el simple hecho de afiliar a sus trabajadores al régimen obligatorio -pague o no sus cuotas al IMSS-, queda relevado de todo tipo de responsabilidades entratándose de riesgos de trabajo.    

            5) Por último, la Sección Séptima del Capítulo VI, “Del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez (RCV)” -que comprende los artículos del 174 al 200- de la Ley del Seguro Social, alude específicamente a la Cuenta Individual SAR y nos remite a la LSAR para su instrumentación, tanto formal como material. A lo largo de su lectura, e incluso por su simple ubicación dentro del cuerpo de leyes de mérito, resulta fácil advertir que se trata de una Cuenta Individual SAR -todas ellas abiertas “con nombres y apellidos”, es decir, a nombre de cada asegurado-, para contingencias sociales previsibles de largo plazo que no se dan intempestivamente, respecto de las cuales bien se puede y se deben prever desde el inicio de la vida activo-productiva, como son: la vejez, el desempleo o cesantía en edad avanzada, o bien el retiro de la vida laboral.

Sin embargo, en lo que ahora más nos interesa resaltar, cabe apuntar que la “Cuenta Individual SAR”, de conformidad al artículo 74 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro o LSAR, contiene 4 subcuentas, a saber:

•         La del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, de carácter obligatorio, compuesta por una aportación patronal en cuanto ve al seguro de retiro, y que es tripartita en los ramos de cesantía y vejez; se encuentra prevista desde luego en la LSS, y es una subcuenta que administra la AFORE;
•         La de vivienda, aportación patronal de carácter obligatorio prevista en la LFT y en la ley del INFONAVIT, destinada a objetivos concretos y específicos de vivienda, subcuenta que este Seguro Social administra directamente;
•         La de aportaciones voluntarias, en la que se acumulan los aportes voluntarios del patrón y/o trabajador y que también administra la AFORE. Tiene reglas distintas a las otras subcuentas obligatorias y es susceptible de ser retirado periódicamente; estos recursos económicos -que son propiedad exclusiva del asegurado-, le serán entregados al retiro de la vida productiva, o antes si así lo quisiera el trabajador, eligiendo libremente su destino; y,
•         La de aportaciones complementarias de retiro, que a partir del 11 de diciembre de 2002 fue introducida por reformas a la LSAR, y cuyo objetivo legal es la captación de recursos adicionales que no podrán ser retirados hasta que llegue el momento de ser pensionado y que podrían servir -a voluntad del propietario de la cuenta SAR-, para incrementar el monto de su pensión.

            En conclusión: es fácil advertir de lo antes expuesto, que la Cuenta Individual SAR del trabajador asegurado, no tiene ninguna subcuenta, ni de riesgos de trabajo (R.T.), ni tampoco del seguro de invalidez y vida (I.V.); ello porque en estas dos ramas de seguros del régimen obligatorio del IMSS, se preserva teóricamente el anterior “modelo de reparto o fondo común con pensiones predefinidas en ley”. Pero en la práctica, por voluntad expresa del legislador federal, las cosas son muy distintas de cómo aparentan desde el punto de vista teórico.

Cierto es que en este modelo solidario de reparto, el único obligado lo es el propio IMSS, como ente asegurador nacional, ya que él y nadie más que él, se encarga por parte del Estado de cobrar y administrar las aportaciones patronales de seguridad social en el caso del seguro de R.T., conforme lo dispone el artículo 251 fracción I de la propia LSS; ello en razón de que el cambio al modelo previsional de capitalización individual tan sólo se daría en la rama de los seguros de RCV del régimen obligatorio del IMSS.

Por lo tanto, al ser los seguros de R.T. y de I.V., contingencias muy distintas a las pensiones previsionales de RCV -o al asunto de vivienda popular, que atañe al Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores-, es Anticonstitucional que por disposición expresa del legislador federal se haga uso de esos recursos económicos, ahorrados para contingencias diversas y no para cubrir siniestros en los casos de los riesgos de trabajo-, que nada tienen qué ver con el objetivo del ahorro forzoso, previsional y a largo plazo, hecho por el operario asegurado del IMSS en el SAR.

Más claro, ni el agua limpia, y sólo no lo entenderá quien no quiera hacerlo. El resto son simples excusas, pretextos, mitos, retórica o simple demagogia.

            Lo verdaderamente absurdo en todo esto es que los empleadores sí cumplen en la práctica con la exigencia legal inherente, pues el patrón paga al IMSS mensualmente la prima del seguro de R. T., que fijan tanto la LSS como el Reglamento para la Clasificación de Empresas relativo, haciéndolo anualmente en la cuantía que determina su siniestralidad real; lo cual supone que, con el pago hecho, además de relevarles de toda responsabilidad por esta clase de siniestros, garantizaría por sí mismo las prestaciones en dinero y en especie brindadas al trabajador por el IMSS, así como los costos de administración de esta rama de aseguramiento básico (el que se lleva, por disposición legal expresa, en contabilidad por separado de las otras ramas de seguro).

Dicho en otras palabras y para que mejor se entienda: la rama de R.T., del régimen obligatorio del IMSS, -por cierto, la única que siempre ha funcionado “con números negros”-, tiene sus propias reservas financieras, técnica, actuarial y matemáticamente previstas para afrontar este tipo de siniestros; por lo tanto, de esos recursos financieros que administra el IMSS directamente debieran salir los importes para costear en forma íntegra las pensiones de riesgos de trabajo.

Hacerlo de otra forma -como se hace ahora en la práctica-, además de ser absurdo, ilógico y antijurídico, contraviene no sólo a la norma Constitucional vigente -que ya dijimos y demostramos de inicio, está por encima de cualquier ley reglamentaria o secundaria de ella emanada-, sino que, además, rompe de plano con los principios de justicia social y equidad a que propende el Derecho Social.

La interrogante a plantear ante tales circunstancias es: ¿por qué en México el trabajador asegurado debe coadyuvar o hasta pagar de sus propios ahorros su pensión de incapacidad permanente, o bien la de viudez, orfandad o ascendientes, en caso de muerte por riesgo de trabajo?

Esta ominosa e inquietante pregunta aún espera respuesta, no del Poder Ejecutivo federal, sino del H. Congreso de la Unión, a más de una década de distancia. Ojalá que no se queden esperándola los trabajadores de México, pues el fin no necesariamente justifica los medios para alcanzarlo.

4. Los visos de Inconstitucionalidad en la Ley del INFONAVIT.            

Sin entrar a explicar por razones de espacio, cómo y porqué surge en el año de 1972 el “Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores”, ni referir el surgimiento a la vida jurídica del ente público encargado de administrarlo -el INFONAVIT, que es un Seguro Social complementario de las labores que efectúa en IMSS en materia de la protección social-, efectuaremos ahora una crítica puntual acerca del texto del artículo 40 de la Ley del INFONAVIT, el cual, junto con otras serie de preceptos de dicha legislación, como por ejemplo el artículo Octavo Transitorio, tiene claros visos de ser abiertamente Inconstitucional.

En efecto, si partimos en nuestro análisis jurídico de la premisa de que las jurídicamente llamadas “aportaciones patronales para vivienda” -las cuales son contribuciones de seguridad social, atento a lo que establece la fracción II del artículo 2° del Código Tributario Federal-, se efectúan en beneficio exclusivo del operario subordinado, y las mismas son efectuadas ex profeso para la adquisición de créditos habitacionales -léase: adquisición, construcción, ampliación y/o remodelación de inmuebles que sirvan de casa habitación del trabajador asegurado y su familia-, ello en cumplimiento de la garantía individual de acceso a vivienda digna consagrada por el artículo 4° de la CPEUM-, alcanzaremos a determinar entonces cuál es su destino natural y jurídico como tributo: la vivienda popular.  

De manera que no es posible jurídicamente hablando que lo acumuló un trabajador asegurado en su Cuenta Individual SAR -más específicamente en la llamada “subcuenta de vivienda”, cuyos recursos son administrados por el INFONAVIT-, prestación que le es otorgada como una prestación complementaria de previsión social con el objeto de coadyuvar a dotarle de una vivienda de interés social propia y así consolidar un patrimonio familiar -aportación o tributo considerada por las propias leyes fiscales y de seguridad social nacionales como “gastos de previsión social” de la empresas empleadoras, quienes bimestralmente los aportan al Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores-, no se vale, insistimos, que llegado el momento del retiro del trabajador por cualquier causa, en vez de serle entregado tal ahorro acumulado con todo y la actualización y los rendimientos generados a lo largo del tiempo -un dinero que es propiedad exclusiva del trabajador asegurado-, en una franca desviación del destino original y legal previsto al efecto por los artículos 4° y 123 de la CPEUM, así como en un abierto desacato a lo ordenado en los artículos del 136 al 153 de la LFT (que regula el rubro de la “habitación para los trabajadores”), se utilice en la práctica para “completar” el monto constitutivo de una pensión.

Obviamente que todo ello se hace en abierta contravención a lo ordenado por el basamento Constitucional del propio INFONAVIT; un ente asegurador nacional que se supone no debiera observar tales lineamientos, al hallarse el supuesto fundamento jurídico contemplado en una legislación secundaria que se supone debe ser sólo reglamentaria de la fracción XII del Apartado “A” del artículo 123 de la CPEUM, pero que la rebasa e inobserva.

En la practica cotidiana, el que se disponga por la fuerza de tales recursos de vivienda para coadyuvar a pagar pensiones, no sólo es ilógico e indebido, sino un verdadero atraco al ciudadano común y corriente, quine ha sido sorprendido por una medida Inconstitucional que al legislador federal se le ocurrió “aprobar” a propuesta del Ejecutivo federal, careciendo de toda ortodoxia legislativa, congruencia normativa y hasta de legitimación social. Todo sin siquiera consultarle su parecer al operario asegurado, quien es el dueño de dichos recursos acumulados a lo largo de su vida activa en su Cuenta Individual SAR, según lo dispone la fracción I del propio artículo 159 de la LSS y otros ordenamientos legales.

Así las cosas, no se vale disponer arbitrariamente de los ahorros para vivienda del trabajador, reunidos a veces en toda una vida de esfuerzo laboral, con el objeto ilegal de que el operario siniestrado coadyuve a “comprar” su pensión en una aseguradora privada; en tanto que el IMSS y el INFONAVIT se lavan (¿o frotan?) las manos, y consideran cumplido su cometido de “hacer posible” (sic) la aspiración humana de una vida más digna y sobre todo más justa y apacible al ahora inerme asegurado / pensionado.   

            Sin que eso explique -y menos aún justifique- la decisión asumida por el legislador federal, acaso es que en este asunto se le olvidaron muchas cosas, algunas de ellas de plano carentes no sólo de congruencia, sino hasta de la más elemental lógica:

•         Se le olvidó que el artículo 2°, fracción II, del Código Fiscal de la Federación (CFF) contempla a las aportaciones de seguridad social como una de las diversas especies de contribuciones que existen en México; y por lo tanto, las aportaciones patronales para vivienda son más que gremiales, fiscales.

•         Se le olvidó que el artículo 5° del CFF, establece que las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares son de aplicación estricta (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa, y hasta época de pago del tributo); y el objeto de este tributo de vivienda popular está contemplado expresamente en los artículos 4° y 123 de la CPEUM.

•         Se le olvidó que las contribuciones fiscales se causan conforme al artículo 6° del CFF, cuando se realizan las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las leyes fiscales, y que tanto el IMSS, como el INFONAVIT, son por disposición legal expresa organismos fiscales autónomos, con competencia tributaria suficiente para determinar en cantidad líquida obligaciones incumplidas por los sujetos obligados, cobrar sus créditos y percibirlos, aún haciendo uso de sus facultades e imperio legales.

•         Se les olvidó que no está permitida la desviación del destino específico de los tributos cobrados y percibidos -menos todavía de las “contribuciones especiales”, que desde un inicio tiene un fin y un destino muy claro y específico-, aportaciones para vivienda cuya administración compete al propio INFONAVIT. Así, como no forman parte de su patrimonio tales aportaciones, no puede usarlos ni siquiera para su operación interna o gastos administrativos; y si ni el ente público puede utilizarlos para cosas distintas a su objeto legal, menos todavía podrán ser utilizados para “comprar” pensiones a una aseguradora privada.

De tal manera que, si no se utilizan para vivienda tales ahorros cautivos, entonces deberán serle entregados, con sus respectivos rendimientos, a su exclusivo propietario: el trabajador asegurado o, en caso de su fallecimiento, a sus familiares derechohabientes.

A menos que éstos quisieran utilizarlos precisamente para acceder a una mejor pensión; en cuyo caso él o sus beneficiarios, deben decidir libre e informadamente acerca de todo ello. En esto de plano no hay otra salida Constitucional y legal posible.         

            Y tan es Inconstitucional el asunto de marras, que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se pronunció al respecto, con la Tesis de Jurisprudencia definida que acto seguido se transcribe y que por sí misma se explica, en la inteligencia que a la fecha existen ya otras más del mismo tenor:

            “INFONAVIT. EL ARTÍCULO OCTAVO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMA LA LEY RELATIVA, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 6 DE ENERO DE 1997, TRANSGREDE EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XII, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- El citado artículo transitorio dispone las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores para un fin diverso para el cual fueron instituidas, en cuanto prevé que los trabajadores que se beneficien bajo el régimen de la Ley del Seguro Social vigente hasta el 30 de junio de 1997, además de disfrutar la pensión que en los términos de esta Ley les corresponda, deberán recibir en una sola exhibición los fondos acumulados en la subcuenta de vivienda correspondientes hasta el tercer bimestre de 1997 y los rendimientos que se hubieren generado, en tanto que las subsecuentes aportaciones se abonarán para cubrir las pensiones de los trabajadores; lo anterior transgrede el artículo 123, apartado A, fracción XII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no obstante que el derecho de los trabajadores a obtener créditos accesibles y baratos para la adquisición de vivienda, constituye una garantía social, al igual que la del seguro de invalidez o vejez, ambas tienen constitucionalmente finalidades totalmente diferentes y sus respectivas aportaciones patronales no deben confundirse entre sí ni debe dárseles el mismo destino, salvo que haya consentimiento expreso del propio trabajador para que los fondos de la subcuenta  de vivienda se destine al pago de su pensión. ”

            Más claro, ni el agua limpia.

5. La abierta inconstitucionalidad de la Ley del ISSSTE.

Con relación a la nueva Ley del ISSSTE, no hay mucho más qué abundar respecto de la inconstitucionalidad de su actual sistema pensionario, el cual es similar al del IMSS al haberse homologado este esquema de protección social de los servidores públicos federales, al sistema que desde hace una década opera en México para los trabajadores ordinarios del país.

Empero, sí cabría señalar la enorme decepción académica que provocara la medida del brusco cambio de modelo de seguridad social, en el rubro pensionario burocrático. Porque en la especie no hay duda que el Estado tiene una dual responsabilidad irrenunciable con los trabajadores a su servicio: 1) la jurídica como el mayor empleador del país (servicios de previsión socia laboral); y, 2) como el garante obligado inexcusablemente de brindar la protección social integral de sus servidores públicos (servicios de seguridad social).

Trátase pues de una doble obligación de protección y por ende es una dual responsabilidad del Estado frente a los empleados públicos de los 3 Poderes de la Unión, los órganos autónomos, los del Distrito Federal -y hasta de otros sujetos incorporados voluntariamente a tal esquema protector social mediante convenio-. Es una doble responsabilidad incluso contributiva, pues debieran amalgamarse en el manto protector de los asegurados del ISSSTE, tanto la previsión como la seguridad sociales.

A nuestro entender, como Investigadores Nacionales que somos, es aquí precisamente donde subyace el punto más delicado del asunto de marras, porque se apuesta al “modelo chileno” -por cierto, singularmente recogido en nuestros sistemas federales de seguridad social-, para intentar escapar el Estado por la puerta trasera de sus responsabilidades como empleador y como asegurador público.

Cabria hacer antes un breve comentario a este respecto, a fin de contextualizar mejor nuestras opiniones jurídicas vertidas.

Es verdad que en la inevitable transformación de la seguridad social para afrontar los enormes retos del siglo XXI, la “moda” es convertir un derecho humano y social en una “concesión”, cambiando de un plan de beneficios definidos a sólo un programa de contribuciones definidas, lo que a simple vista parece lo mismo, pero no lo es.

Hubo un cambio fundamental y hasta paradigmático en el modelo pensionario -tanto en el “chileno” como en el mexicano-, que desde luego no es un asunto menor; pero ya se sabe que los cambios no necesariamente eliminan los riesgos, porque el mundo ha sido, es y seguirá siendo un lugar riesgoso. La gran diferencia estriba en que antaño los riesgos los asumía el Estado al través de los Seguros Sociales, pero ahora el riesgo lo corremos únicamente los ciudadanos, cancelando cualquier otra opción. Y eso es de plano inaceptable.

Por todo ello, en la radical cuanto riesgosa reforma hecha al marco legal del ISSSTE, el que se pretenda afrontar la problemática social pensionaria privatizando virtualmente a la institución -al cambiar del modelo de reparto al notoriamente insolidario modelo previsional de capitalización individual “chileno”-, sólo corrobora la tendencia mundial en materia de seguridad social contemporánea y prueba un hecho inobjetable: hoy día el Estado se niega a aceptar sus compromisos naturales para con la ciudadanía, y para evitarse responsabilidades posteriores obliga a ahorrar a los trabajadores asegurados, para que éstos guarden lo suficiente y compren, al final de su vida activo-productiva, una pensión con una aseguradora privada. Una aseguradora que, claro está -al igual que la AFORE- cobran por sus servicios, pues ellas son empresas financieras, que no “hemanitas de la caridad”.

De tal forma que quienes en verdad han ganado con el cambio hecho, son las AFORE’s, y luego lo hará el PENSIONISSSTE, que no es otra cosa que la AFORE del ISSSTE -que actuará lucrando con sus asegurados, igual que hoy lo hace ya la AFORE XXI del IMSS-. Y obvio: también ganarán las aseguradoras privadas, quienes al fin tienen la clientela cautiva que tanto soñaban.

Esas empresas -AFORE’s y aseguradoras privadas- son poderosas entidades de especulación financiera y posicionamiento global, que comparten sin pudor ni rubor la enorme “tajada del pastel” que tanto apetecían, pues veían en la seguridad social contemporánea, ya desde inicios de 1980, con el surgimiento del “modelo chileno”, un botín susceptible de apropiación y de reparto.

Todo esto se ha incrementado a partir del 1° de abril de 2007, con la entrada en vigor de la nueva Ley del ISSSTE, con el nada despreciable segmento de los asegurados del ISSSTE;  ellos, claro está, pagarán de su bolsillo los elevados costes de la administración del fondo de ahorro acumulado de su propiedad, pero sin tener mayor garantía pensionaria que una pensión garantizada por el Estado, quien, del erario público, “completará” la suma asegurada necesaria para completar el monto constitutivo respectivo. Pero los juslaboralistas y segurólogos sociales bien sabemos que el salario mínimo no es un pago remunerador, sino una majadería del peor gusto que, desacatando abiertamente el otrora magnífico artículo 123 Constitucional -que la realidad ha vuelto obsoleto y ya hemos reformado en los hechos-, sólo sirve ahora para calcular sanciones pecuniarias o multas.

Aquí está de nuevo la gran crítica que académicamente hemos hecho de manera reiterada al “modelo de AFORE’s” (sic), ahora que se homologó la Ley del ISSSTE al modelo de capitalización individual, y se crea ese singular “híbrido jurídico” llamado “PENSIONISSSTE” (que repetimos, no es otra cosa que la AFORE del ISSSTE): en este modelo adoptado, ni hay seguridad alguna, ni tampoco una clara solidaridad intergeneracional. En el fondo, lo único que existe es afán de lucro, al poner un asunto público en manos privadas ávidas de masara fortuna haciendo harina en polvo a los demás; todo ello, claro,  en detrimento de los trabajadores asegurados y de sus familias.

Recordémoslo hoy más que nunca: en materia de pensiones, si el Estado no puede entonces nadie puede: ni el PENSIONISSSTE, ni las AFORE’s, ni nadie podrá. Decirlo más fuerte acaso es posible, pero más claro resulta imposible.

De manera pues que es nuestro inexcusable deber académico señalar que, cuando el Estado carece de la razón, utiliza las “razones de Estado” para imponerse por la fuerza; y para no variar, en el caso de la reforma a la Ley del ISSSTE, de nueva cuenta el fin justificó los medios.

Sencillamente por eso, ante el palpable abandono en que se ha tenido en México al servicio público de la seguridad social -sí, eso es en principio: un servicio público vital para las grandes mayorías y en especial para los trabajadores de México-, junto al afán de lucro de que han hecho gala poderosos grupos financieros que se han aprovechado de nuestra pasmosa pasividad y la palpable ignorancia e incompetencia de nuestros gobernantes, legisladores y jueces, reiteramos aquí la frase con la que académicamente solemos plantear la enorme problemática que afrontamos como nación en pleno siglo XXI: hoy día, la seguridad social es algo de lo más inseguro que existe.

Sólo dos comentarios finales acerca del ominoso cambio del ISSSTE:

•         Con la nueva legislación no sólo se cambió de modelo de seguridad social, sino que se terminó de tajo con la prestación laboral de la  jubilación; al hacerlo, se vulneró abiertamente lo estatuido por el artículo 123, Apartado “B”, fracción XI, inciso a), cuyo texto previene la prestación laboral de la jubilación para los servidores públicos.

Ahora, en la nueva Ley, sólo permanecen las pensiones de seguridad social clásica, por lo que tal medida netamente economicista de acabar con la jubilación es del todo anticonstitucional.

•         Con la nueva Ley del ISSSTE se viola flagrantemente la garantía individual consagrada por el artículo 14 Constitucional, el que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna; con anuencia del legislador federal se aplica -en agravio de los burócratas asegurados, hayan o no promovido alguno de los 167,327 Amparos Indirectos, los cuales por cierto involucran a alrededor de medio millón de quejosos que exigen la declaración de Inconstitucionalidad de dicha legislación por parte del Poder Judicial de la Federación-, la nueva legislación de manera retroactiva, atendiendo al texto de los artículos Quinto y Décimo Transitorios, pues no dio el legislador federal más alternativas que elegir: 1) bonos de pensión del ISSSTE o, 2) las nuevas reglas impuestas para tener acceso a pensiones, reglas que gradual y escalonadamente van aumentando los llamados “requisitos de espera”, medidos en años de servicio y/o edad del asegurado, por lo que se cambia el esquema anterior.

Lo cierto es que en ningún caso da opción de elegir la ley anterior abrogada, tal y como se hiciera en su momento en la LSS para los asegurados del IMSS, precisamente en los artículos Tercero, Cuarto y Quinto Transitorios.    

De todas las reformas hechas a las leyes de seguridad social mexicana -tildadas todas ellas de Inconstitucionales con justa razón-, ésta es sin duda la más dolorosa y desesperanzadora. Porque si es Estado va contra sí mismo, si se atreve a afectar a sus propios funcionarios de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial -sí, jueces de Distrito y Magistrados incluidos, a quienes sabemos se presiona en la práctica para que no se amparen-, la ominosa interrogante a responder es: ¿qué podemos esperar del Estado el resto de los ciudadanos?  

6. Conclusiones y algunas propuestas de reforma a efectuar en las leyes del IMSS, INFONAVIT e ISSSTE.

            Consideramos nuestro deber efectuar algunas conclusiones, elaborando algunas propuestas que creemos merecen ser meditadas por el Poder Legislativo:

            ~ Primeramente, es obvio que en los cambios efectuados a nuestros sistemas de seguridad social nacionales, el fin ha justificado los medios para alcanzarlo. Llegado el momento político de efectuar cambios, de plano no importó que no estuvieran hechos con certidumbre y transparencia los diagnósticos de la compleja problemática que se intentaba resolver.

No se ponderó la opinión de los estudiosos de esta abigarrada cuanto evolutiva disciplina en México y, para colmo, se desatendieron las sugerencias que sobre el tema pensionario y sus modelos hicieran la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) o la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS) -propuestas, claro, efectuadas para los países con economías emergentes, como el nuestro-. Porque las reformas legales se efectuaron sin ortodoxia alguna, sin la mínima congruencia con la normativa ya existente o los principios jurídicos imperantes y, sobre todo, sin respeto alguno a nuestra idiosincrasia y ricas tradiciones jurídicas de Derecho Social.  

  ~ Una conclusión válida más, es que se adoptaron presuntas soluciones acaso para males inexistentes y, peor aún, sin alternativa emergente alguna.

Porque visto objetivamente el punto, todo ello se hizo mediante bruscos cambios estructurales que inobservan y hasta contradicen el texto de nuestra CPEUM; medidas que, para colmo de males, no necesariamente eliminan los riesgos de que colapsen nuestros Seguros Sociales y, por el contrario, se apostó a dejar el resultado final en las manos feroces del mercado, imposibles de controlar a golpes de Decretos.

~ Otra conclusión válida consiste en un tema que resulta crucial: determinar con absoluta objetividad si no se han hecho en México las cosas al revés, es decir, si la economía debe apuntalar los problemas financieros de la seguridad social, o si es ésta a quien le corresponde apuntalar a la economía nacional.

Porque si el SAR ha sido creado con el objeto básico de fondear las pensiones futuras, y las AFORE fueron pensadas para que nunca más hubiere decisiones políticas que desviaran los fondos aludidos, lo cierto es que la población asegurada ve en riesgo sus ahorros cuando los mismos se desvían abiertamente de su destino natural, ante la cuestionable decisión del legislador federal a destinar mientras tales ahorros a los macro objetivos económicos plasmados en los artículos 43 de la Ley del SAR y 109 de la nueva Ley del ISSSTE. Objetivos que por cierto son muy distintos al fortalecimiento de los propios Seguros Sociales. 

Así las cosas, consideramos conveniente, en esta crítica propositiva que hemos efectuado, realizar al menos 3 propuestas básicas, en aras de prevenir, atemperar y corregir las problemáticas jurídicas de las que hemos venido dando cuenta:

PRIMERA. Es necesario reformar el artículo 123 de la CPEUM para sentar las “bases mínimas” que debe observar el servicio público de la seguridad social, tanto para los trabajadores ordinarios como para los burócratas del país.

A nuestro parecer, algunos de los Principios Básicos a contemplarse son los siguientes:

I. Que la seguridad social es un derecho humano y constituye obligación inexcusable del Estado la rectoría de dicho servicio público.

II. Que la seguridad social no es susceptible de ser privatizada atendiendo a su naturaleza pública. No obstante, los sistemas de salud, el de prestaciones sociales, así como el de pensiones -rubros que conforman el esquema integral de la seguridad social contemporánea-, cuando resulte financieramente viable y factible hacerlo así en aras de brindar un mejor servicio a la población asegurada y/o derechohabiente, podrá ser proporcionada e incluso administrados sus fondos por entes privados; siendo garante permanente de la correcta prestación de ellos al usuario, el propio Estado.

III. Que la seguridad social comprenderá 2 regímenes: uno obligatorio, para aquellos sujetos que realicen labores productivas, fijando la ley cuáles grupos sociales o personas habrán de acceder al mismo; y el otro voluntario, en aras de que, con base al principio de la universalización del servicio público, se posibilite el acceso a toda persona. En todo caso, los servicios de sanidad estarán garantizados por el Estado.

IV. En el régimen obligatorio habrán de preverse, mediante ramas de seguros independientes en su operación, las contingencias sociales de: a) riesgos de trabajo; b) enfermedades y maternidad; c) invalidez y de vida; d) guarderías y prestaciones sociales -que incluya vivienda popular-; y, e) retiro, cesantía edad avanzada y vejez.

V. En el régimen voluntario se comprenderán: a) los seguros de salud para la familia; b) los seguros adicionales; c) la incorporación voluntaria al régimen obligatorio; y, d) la continuación voluntaria en éste. Podrán ampliarse o restringirse estos seguros, siempre previo estudio actuarial que asegure la transparencia y viabilidad financiera del esquema. La ley establecerá los requisitos para que la población en general pueda acceder a dichos esquemas de protección y conservar sus derechos adquiridos.

El texto de dicha reforma Constitucional propuesta ha quedado ya delineado.

SEGUNDA. Si lo que se pretende es unificar todo el sistema de pensiones del IMSS y que de los propios recursos acumulados en las Cuentas Individuales SAR se cubran todas ellas -sean contingenciales o previsionales-, entonces habrá que crear las reservas técnicas en cada rama de aseguramiento en donde existen pensiones de seguridad social.

Ello implicará reformar no sólo la LSS, la Ley del INFONAVIT y la Ley del ISSSTE, sino también las Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro o LSAR, abriéndose de plano 6 subcuentas, a saber:

a) La de riesgos de trabajo (IMSS e ISSSTE);

b) La de invalidez y vida (IMSS e ISSSTE);

c) La de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (IMSS e ISSSTE);

d) La de vivienda (binomio IMSS-INFONAVIT y FOVISSSTE); 

e) La de aportaciones voluntarias (retirables cada 6 meses); y,      

            f) La de aportaciones complementarias de retiro (no retirables).

            Así cada una de las 4 primeras hará frente a cada contingencia de vida protegida de manera totalmente independiente; en tanto que las 2 últimas serán opcionales, todas ellas manejadas de manera autónoma y sin mezclarse, evitándose desviaciones e Inconstitucionalidades en el Sistema Pensionario Mexicano, el cual deberá ser adaptado planeado e instrumentado inteligente y responsablemente en aras de satisfacer, de una mejor y más justa manera, el compromiso Estatal inexcusable de enfrentar los enormes desafíos que nos presentará el siglo XXI.

Además de la aludida reestructura pensionaria, si lo que se busca en verdad es liberar a los entes aseguradores nacionales de toda responsabilidad pensionaria, dejándole sólo el carácter de administrador de dicho servicio público, deberá entonces procederse a  separar el financiamiento de lo que son propiamente los gastos de administración de las ramas de seguros en que se cubran pensiones -los cuales manejarían obviamente IMSS, ISSSTE e INFONAVIT-, y establecerse con certeza qué porcentaje exacto de las cuotas obrero patronales captadas, constituirían las aportaciones pensionarias para crearse de verdad las reservas técnicas financieras, siempre actuarialmente planificadas, para sufragar las pensiones; recursos que AFORE’s y PENSIONISSSTE administrarán e invirtieran al través de sus Sociedades de Inversión.

No cabría otra posibilidad legal, partiendo de un hecho irrefutable: nos guste o no, las AFORE no se irán de México, pues es el negociazo del siglo XXI. Mejor sería aprender a convivir con ellas y tratar de atarles las manos lo más posible, antes de que su poder sea omnímodo.

            TERCERO. No hay duda de que a partir de la trascendente reforma legal del ISSSTE, están ya puestas las condiciones para volver realidad la añeja aspiración de crear:

1)     Un Instituto Nacional de Salud de seguridad social;

2)     un Instituto Nacional de Pensiones de seguridad social;

3)     un Instituto Nacional de Vivienda de seguridad social; y,

4)     un Instituto de Prestaciones Sociales de seguridad social.

            Porque con excepción del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM) -que protege contingencias de vida distintas para los militares, y no debe fusionarse por razones de inteligencia y seguridad nacionales-, el resto de los Seguros Sociales se fusionarían en uno solo, y luego se extinguirían traspasando sus patrimonios, derechos y prerrogativas, así como sus cargas y responsabilidades preadquiridas, a los nuevos entes públicos creados, alcanzándose así un esquema único de seguridad social nacional -pudiendo desaparecer incluso los 32 esquemas locales de seguridad social del país-. Lo cual obligaría, claro, a legislar para crear una Ley Federal de Procedimientos de Seguridad Social, a fin de regular debidamente en México, no sólo los aspectos sustantivos, sino los adjetivos o procesales; y de paso, tratar de asegurar que la administración de justicia en esta materia cumpla con lo que previene el artículo 17 Constitucional.

Todo ello en razón de que la seguridad social debe ser considerado como un Derecho Social exigible al Estado.  

Para alcanzar tal aspiración, ya se dio el primer paso clave, que era la anhelada portabilidad de derechos de seguridad social que “sigan” al trabajador asegurado a donde quiera que vaya -figura jurídica estatuida en la nueva Ley del ISSSTE-; por lo tanto, el resto de la tarea será más fácil de ahora en adelante.  

Sería también una magnífica oportunidad de celebrar en grande, con esperanza y confianza en nuestras instituciones nacionales, los dos siglos de nuestra Independencia y el primer siglo de nuestra Revolución Mexicana -la cual generara por cierto, en 1917, la primera Constitución Social del planeta-. Eso, antes de que se vuelva realidad la aleccionadora sentencia de Otto Von Bismarck -creador del primer Seguro Social del planeta, en Alemania, en 1889-: “Por caro que parezca el Seguro Social, resulta menos gravoso que los riesgos de una revolución”.

Ojalá que estas ideas jurídicas sean útiles, y que nuestros gobernantes y legisladores miren siempre por el bien de México, sin tener mayores intereses que el gozar del enorme privilegio de poder servir a la patria. Que así sea.           

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO

~ Investigador Nacional Nivel II del CONACyT,

y de la Universidad de Guadalajara.

~ Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana

de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos previene en lo conducente acerca de la jerarquía constitucional: “Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella  y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación  del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…”

Declaración del Presidente de la República, Felipe Calderón Hinojosa, efectuada en su mensaje a la nación tras la aprobación de la nueva ley del ISSSTE, difundida en todos los medios de comunicación y efectuado el 28 de marzo de 2007. Aparece publicada la nota relativa, intitulada: “Resalta patriotismo. Calderón: es un triunfo de la política y la democracia”,  en el Diario Público (Grupo Milenio), del jueves 29 de marzo de 2007, pág. 24.

Decreto del H. Congreso de la Unión, que contiene la nueva Ley del Seguro Social, publicado en el DOF del 21 de Diciembre de 1995, en vigor finalmente a partir del 1° de julio de 1997. Véanse al respecto las reformas y adiciones hechas por sendos Decretos publicados en el DOF el 21 de noviembre de 1996, y el 20 de diciembre de 2001.

Decreto del H. Congreso de la Unión que reforma y adiciona la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, publicado en el DOF el 6 de enero de 1997 y en vigor también desde el 1° de julio de 1997.

Decreto del H. Congreso de la Unión, que contiene la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, publicado en el DOF del 31 de marzo de 2007, en vigor a partir del 1° de abril de 2007.

Razones de tiempo y de pertinencia nos impiden aquí abordar a fondo esta compleja temática. Empero, al lector interesado en ella, le sugerimos acceder a un par de obras de nuestra autoría: “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”, décima segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2007, págs. 95 y sigs.; así como el ensayo intitulado: “Los derechos sociales exigibles en México. Una aproximación conceptual”, el cual aparece publicado en el libro colectivo “El Derecho Social a inicios del siglo XXI”, Editorial Porrúa, México, 2007, págs. 1 a la 20, coordinado por el suscrito.   

La fracción XII del Apartado “A” del artículo 123 de la CPEUM, se reformó por Decreto del Constituyente Permanente promulgado el 8 de febrero de 1972, publicado en el DOF el 14 del mismo mes y año, entrando en vigor 5 días después.

El texto del artículo 40 de la Ley del INFONAVIT, en lo conducente ordena que los fondos de la subcuenta de vivienda que no hubiesen sido aplicados de acuerdo al artículo 43 Bis de la misma (créditos de vivienda), deberán ser transferidos por el INFONAVIT, que los administra, a la AFORE del asegurado, “para la contratación de la pensión correspondiente”, (sic) ello en una abierta cuanto absurda desviación del destino natural de este tributo. Lo anterior lo reitera el artículo Octavo Transitorio de dicho Cuerpo Legal, precepto éste que ha sido declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.   

  El quinto párrafo del artículo 4° de la CPEUM señala como garantía individual del gobernado: “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.” En este caso, resulta obvio que la Ley del INFONAVIT contraviene tal dispositivo constitucional, desacatando también el artículo 123, Apartado “A”, fracción XII.

El artículo 159 de la Ley del Seguro Social, en su fracción VII, define al Monto Constitutivo, en el nuevo régimen pensionario del IMSS, de la manera siguiente: “Monto Constitutivo es la cantidad de dinero que se requiere para contratar los seguros de Renta Vitalicia y de Sobrevivencia con una Institución de Seguros”.  

Tesis consultable en el CD-Rom de Jurisprudencias del Poder Judicial de la Federación, bajo el rubro indicado y tendiendo los siguientes datos de identificación: 2ª./J. 32/2006-06-23. Tesis de Jurisprudencia 32/2006. Aprobada por la Segunda Sala de ese Alto Tribunal, en sesión privada del 3 de marzo de 2006.

Decreto por el que se expide la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, publicado en el DOF del 31 de marzo de 2007, en vigor a partir del 1° de abril de 2007, con excepción de los artículos 42, 75, 101, 140, 193 y 199 -que aluden por cierto al nuevo régimen financiero-, los cuales entran en vigor a partir del 1° de enero de 2008.

Segurólogo social es un anglicismo derivado de social security (seguridad social), mediante el cual se conoce y reconoce a quienes se dedican al estudio, cultivo e investigación de la Seguridad Social. En el ámbito jurídico, un segurólogo social es un jurista con un perfil distinto al juslaboralista, pues su campo de acción debe abarcar no sólo lo propiamente laboral -Derecho del Trabajo o Burocrático-, sino todo lo concerniente a figuras jurídicas emanadas de los Derechos Administrativo, Económico, Fiscal y Financiero del Derecho, los que ya han cobrado carta de naturalización en el actual Derecho de la Seguridad Social. 

Datos extraídos del Boletín de Prensa N° 9/2007, del Consejo de la Judicatura Federal del Poder Judicial de la Federación, del 25 de julio de 2007. Página web: www.cjf.gob/inicio.asp  El número de juicios interpuestos aumentará sensiblemente a partir de enero de 2008, cuando en su primera quincena se realice el primer acto de aplicación material o descuento del salario de los servidores públicos para el nuevo sistema de pensiones; en la inteligencia de que dispondrán hasta el 30 de junio de 2008 para elegir modalidad pensionaria los servidores públicos federales afectados.

Artículo publicado en la

REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL

del

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA U.N.A.M.

 Sumario: 1. Introducción al tema abordado. 2. Concepto de Seguridad Social. 3. Concepto de Derecho de la Seguridad Social. 4. Consideraciones respecto de la autonomía del Derecho de la Seguridad Social. 5. Conclusiones.  A. Anexo. B. Extracto.          

1. Introducción al tema abordado.

            El concepto seguridad social, siempre inasible y esquivo, más que jurídico es de índole filosófico dado que en él pueden englobarse prácticamente todas las aspiraciones humanas para alcanzar una vida más o menos segura, digna y plena, sobre todo apuntando a lograr una existencia socialmente justa al hallarse y sentirse los individuos protegidos por el propio Estado en este mundo tan inseguro en que habitamos.

Empero, siendo la seguridad social un manto protector magnífico del cual las sociedades contemporáneas de plano no podrían prescindir, todavía en pleno siglo XXI tratar de definirla conceptualmente es casi imposible; ello quedó plenamente demostrado en el “Primer Foro Mundial de la Seguridad Social” en donde las posturas se radicalizaron al punto de que se sugirió por los expertos tratar de redefinirla ahora, política y jurídicamente, en cada una de las diversas naciones del orbe, pues pareciera que, acorde a su historia e idiosincrasia, a los usos y costumbres internas, el tipo de políticas sociales adoptado y a un sinnúmero de factores más, cada país la entiende e instrumenta a su manera.

Para colmo de males, la confusión conceptual entre los diversos sistemas y esquemas de la protección social resulta más que evidente, con toda la problemática jurídica que eso representa.    

De tal manera que la primera conclusión a la que se arriba es que no hay una única manera de “hacer” ni de “entender” a la seguridad social; lo cual explica -que no justifica- porqué todavía no puede ser apresada conceptualmente de manera uniforme en el mundo.

Por simple extensión, algo similar ocurre entonces con el Derecho de la Seguridad Social, que es el marco legal que intenta regularla y volverla exigible al Estado desde el aspecto jurídico.

En ese orden de ideas, para estar en posibilidad de analizar si existe o no una real autonomía de la disciplina jurídica del Derecho de la Seguridad Social, con respecto por ejemplo del Derecho del Trabajo -y por ende se trata de una disciplina jurídica diferente a otras, cuyo objeto de estudio es distinto-, será necesario explicarnos antes cómo fue que se introdujo la seguridad social en la ciencia jurídica, a fin de poder acometer luego -con el debido rigor metodológico, de manera sistematizada y razonada-, la tarea que nos hemos propuesto. 

            No se omite señalar desde ahora que por razones de simple pertinencia aludiremos en nuestra exposición de manera preferente -que no exclusiva-, a la legislación y experiencia mexicanas.

2. Concepto de Seguridad Social.

Para tratar de describirla y poder entenderla, dado que su definición es casi imposible, coloquialmente la seguridad social es una especie de “red protectora” en el “circo” de la vida; se trata pues de un sistema protector social que, necesitada por los seres humanos -que somos y estamos inseguros desde la cuna hasta la tumba-, fue creada por la sociedad al través de los diversos mecanismos legislativos y/o administrativos internos nacionales, y luego, con el avance científico, mediante normas supranacionales como es el caso concreto de la Unión Europea.

La seguridad social, en razón de su origen y finalidades que persigue, fue planeada e instrumentada para que originariamente fuese administrada por el propio Estado y, en algunos casos excepcionales, aunque sólo en ciertos rubros -el pensionario, por ejemplo-, ser gestionada por entes privados.

Dicho manto protector social cuida no sólo de nosotros como individuos, sino de nuestro núcleo familiar directo y dependiente económico en el evento de que suframos alguna contingencia de vida prevista en norma legal, protegiéndonos mediante una serie de medidas económicas, de salud y prestacionales que, a nuestro entender, sólo funcionará correctamente a condición de que se preserve a la “solidaridad social” como su eje, motor y razón de ser; y claro, de que el  Estado no suelte las cuerdas que tejen y sostienen a esa magnifica “red protectora” a la que hemos hecho alusión.

Porque si lo que los seres humanos somos es pura y radical inseguridad -como bien dijera Ortega y Gasset-, y este mundo es un lugar riesgoso, entonces ¿quién mejor que el Estado para tejer y sostener esa red?  Por ello es que la seguridad social, entre otras muchas cosas, es considerada como un derecho humano y social por los artículos 22 y 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” de la O.N.U., y también un servicio público al cargo originariamente del propio Estado.

Sin embargo, planteémonos aquí una interrogante clave: ¿Por qué debe existir y subsistir la seguridad social en el mundo contemporáneo?

Para responder a tan inquietante pregunta diremos que la desigualdad y la injusticia son resultados naturales de la condición humana; por ende, todas las personas tenemos distintas maneras de realización individual, y diferentes posibilidades reales de alcanzarlas o materializarlas. Por ello el reto es enorme y la idea a responder es grandiosa: ¿Cómo nivelar las desigualdades naturales de los seres humanos? Ciertamente ésa fue una de las premisas básicas que debió plantearse el propio canciller alemán Otto Von Bismarck, creador del primer Seguro Social del planeta hacia finales del siglo XIX, cuando entendió que el Estado está para paliar iniquidades, ya que si el Estado no puede hacerlo, entonces nadie podrá.   

Partamos entonces de la idea básica de que toca al Estado la ineludible responsabilidad originaria de prevenir, atemperar o remediar las necesidades de los seres humanos, todas ellas derivadas de las contingencias naturales de la vida cotidiana; y a la par, de que es también la seguridad social un bastión fundamental en la construcción del propio Estado, no tan sólo por simples razones económicas, sino por las finalidades humanitarias que persigue.

De manera que bien comprendido el punto toral en cuestión, sin un sistema tuitivo y equitativo que distribuya solidariamente los riesgos de vida, la disminución de las disparidades sociales e intente cerrar la brecha entre ricos y pobres, el Estado sería poca cosa. 

Ahora bien, agregamos que la idea que subyace en el surgimiento de la seguridad social es tan antigua como la humanidad misma, pero no fue sino hasta siglos después cuando se pudo consolidar. Por estas tierras de la popularmente llamada América morena se sabe que el propio Libertador Simón Bolívar utilizó por vez primera el concepto seguridad social, según narra el juslaboralista Carlos Sáinz Muñoz:

            …El Libertador Simón Bolívar definió el mejor sistema de gobierno posible en un inolvidable discurso, en el Congreso de Angostura (hoy Ciudad Bolívar), el 15 de febrero de 1819, cuando proclamó: “Que el sistema de gobierno más perfecto es aquél que produce mayor suma de bienestar posible, mayor suma de seguridad social, y mayor suma de estabilidad política.”

Ello demuestra la idea Bolivariana de una gran nación de países, porque sabía que tanto la estabilidad política como la económica implican seguridad social, junto con otro variado elenco de aspiraciones humanas, pues no existe política de tan fuerte efecto grupal como la instrumentación de políticas económicas dirigidas hacia el bienestar de lo mejor de un pueblo, que es su propia gente. Eso, bien comprendido el punto medular de la idea, desde luego que no es un simple gasto, sino una inversión; quien vea en cualquier esquema de la protección social que se implemente, un mero gasto inútil, en el colmo de la estulticia confunde el valor con el precio de las cosas. 

Pese a lo antes apuntado y por más visionario que pudiésemos considerar al Libertador Bolívar, lo cierto es que tendrían que pasar 7 décadas para que surgiera el que sería, no sólo el instrumento básico para alcanzar dicha aspiración humana, sino el antecedente primario e histórico de ese esquema protector: el Seguro Social.  

Ahora bien, el jurista peruano Mario Pasco Cosmópolis afirma que el concepto de seguridad social fue definido por primera vez en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, reunida en Filadelfia (E.U.A.) en 1944, en los siguientes términos:

…La ‘seguridad social’ engloba un conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos imprevistos, a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por sí solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías, ni siéndole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados.

            Dicha definición es ya un acercamiento bastante aceptable para describir la amplitud teleológica a la que aspira la seguridad social; no obstante, creemos que el concepto se quedó corto al señalar que cubría sólo “…ciertos riesgos…” (sic), y ha debido evolucionar sensiblemente al transcurrir el tiempo -en mucho debido a Sir William Beveridge, en Inglaterra, a mitad del siglo XX-, modificándose el concepto acorde a la óptica contemporánea que permea en dicha materia al convertirse en una política social y económica de Estado, básica en cualquier nación del mundo. Surgió vigorosa la idea de la universalización del servicio público de la seguridad social, que proteja a todos, contra toda contingencia vital.

            El jurista mexicano Gustavo Arce Cano, en su obra clásica intitulada: “De los seguros sociales a la seguridad social” -cuyo título es muy sugerente para entender las diferencias entre uno y otro concepto-, publicada en el año de 1972, inteligentemente deja hasta el último párrafo de su libro el intentar aproximarse al concepto seguridad social, un esfuerzo académico e intelectual que vale la pena transcribir para analizarlo a la luz de nuestra actual realidad:

La seguridad social es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el derecho a un ingreso para vivir y a la salud, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del seguro social, al que contribuyen los patronos, los obreros y el Estado, o alguno de éstos, como subsidios, pensiones y atención facultativa, y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos las dependencias de aquél, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para su sostenimiento y el de su familia.

            A nuestro parecer Arce Cano -como por desgracia ocurre con muchos autores en esta materia-, incurrió en un grave error de apreciación al considerar a la seguridad social como un “instrumento jurídico”, confundiéndolo entonces con el Derecho de la Seguridad Social -lo que es distinto, según se verá luego-. Ello, contrario a lo que podría suponerse a primera vista, no es un asunto menor.

Por su parte, Ignacio Carrillo Prieto apunta -en cita extensa pero ilustrativa cuyos razonamientos hacemos propios-, cómo es que se encuentra contemplado en el Derecho mexicano el rubro que atañe a la seguridad social:

La Declaración de Derechos Sociales lleva por rubro: ‘Del Trabajo y la Previsión Social’. La denominación proviene de la Constitución Política del año de 1917, pero resulta actualmente inadecuada en su segunda parte, pues el desarrollo de nuestras instituciones ha desbordado los límites de la previsión social, volcándose sobre el terreno de la seguridad social.

Los diputados a la Asamblea de Querétaro se preocuparon por el trabajador asalariado y limitaron a él los beneficios de la previsión social; tal fue por lo menos la interpretación originaria, a diferencia de las leyes vigentes, que sin tener todavía el sentido universal que corresponde a la seguridad social, se extienden a grupos de personas -cooperativistas, ejidatarios, profesores universitarios, campesinos, etcétera- que no caen dentro del concepto tradicional del trabajador. Es de esperar que en un futuro próximo, el poder expansivo de la Declaración se extienda a toda la población mexicana.

El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social poseen un mismo fundamento y su propósito, a pesar de las aparentes diferencias en uno solo: asegurar al hombre una vida digna. La diferencia entre los dos Estatutos mira más bien al tiempo, pues el Derecho del Trabajo contempla el momento de la prestación de los servicios a fin de que no se dañe la salud del trabajador o se ponga en peligro su vida, de que se respeten la dignidad y la libertad del hombre y se le pague una retribución adecuada y equitativa. La seguridad social contempla al niño, a la familia y al anciano o inválido, independientemente de la prestación actual de un servicio.

            En efecto, la seguridad social en México, al través del Derecho de la Seguridad Social que al paso de los años se fue creando, estructurando e instrumentando -específicamente a partir de 1943, con el surgimiento del primer Seguro Social nacional, pero sobre todo a raíz de la Ley del Seguro Social del 1° de abril de 1973-, quedó inevitablemente vinculado al Derecho del Trabajo por simples razones de origen, al encontrar ambos su fundamento en el mítico y otrora deslumbrante artículo 123 de nuestra Carta Magna.

De manera pues que el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social -aunque haya sido tildada primero como “Previsión Social”, pues faltaban aún décadas para que se consolidase conceptualmente la seguridad social en México-, de alguna manera nacieron juntos, pero sin llegar a ser siameses en nuestro propio Derecho Constitucional. Así, acunados por la misma matriz, convivieron primero hermanados y luego disociados por algún tiempo, sólo como buenos vecinos y compañeros, acaso debido a que el legislador secundario federal no tenía todavía muy madura la idea y creyó que la previsión social podía recargarse íntegramente o hasta subsumirse en la seguridad social. Pero al paso del tiempo sucede que, ni se desarrollaron igual y además cada uno ha debido tomar su propio rumbo o camino, asumiendo sus propias figuras jurídicas, instituciones y regulaciones.

            Obsérvese también que cuando Carrillo Prieto alude al concepto “Estatutos”,  sin duda se está refiriendo a la normativa legal derivada del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social, aunque autónomamente vistos y entendidos; este último, lenta pero inexorablemente, se fue consolidando y digamos que hasta deslaboralizando en México; especialmente -se insiste-, a partir de la Ley del Seguro Social de 1973, la que en su tiempo fuera una legislación de avanzada en Latinoamérica, en la cual al fin  se incluyó a las prestaciones sociales, junto con los clásicos rubros de salud institucional, la protección de los riesgos de trabajo, y claro está, el sistema pensionario de la seguridad social.

Además, a diferencia del Derecho del Trabajo mexicano -que salvo la trascendente reforma procesal de 1980, permanece prácticamente intocado desde el 1° de mayo de 1970-, el Derecho de la Seguridad Social ha ido transformándose de manera imparable, y de suyo, las dos últimas grandes reformas estructurales del Estado mexicano se dieron en 1997 y 2007, al transformarse respectivamente los dos entes de seguridad social más importantes de México: el IMSS y el ISSSTE.

De manera pues que la seguridad social ha evolucionado de manera impresionante, en tanto que nuestro Derecho Laboral se ha quedado rezagado; al grado que es factible afirmar que hoy es el trabajo formal y su regulación legal el que sigue al de la seguridad social, la que ha asumido un liderazgo inequívoco de índole político y económico, no sólo en México, sino en el planeta entero.

Desde luego que oír esto no agrada a los juslaboralistas puros y duros, pero es una verdad incontrovertible -formulada con el debido respeto que ellos nos merecen-, el hecho de que ha sido del Derecho Laboral totalmente rebasados por la realidad; al grado que hoy la especialización de la seguridad social y la existencia de expertos en la temática, es también un hecho imposible de ocultar.

De manera que habrá qué decirlo fuerte y claro para despejar dudas: Los juslaboralistas a lo suyo, y los segurólogos sociales a lo nuestro.   

            Obvio que tras décadas de una vinculación innegable debido sobre todo a su vecindad Constitucional, en México no resulta nada fácil hablar académicamente acerca de la palpable deslaboralización que de un tiempo a la fecha ha sufrido la seguridad social, siendo frecuente que se le continúe aún ligando con el Derecho del Trabajo al seguir considerando que la seguridad social es apenas un simple “apéndice” de aquél.

A manera de ejemplo, el que esto escribe preside internacionalmente la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Guillermo Cabanellas’ (AIJDTSSGC), e identifico plenamente a los Miembros de Número que trabajan una u otra disciplina, y muy rara vez se dan casos de quienes todavía intentan cultivar ambas. Y no es que se pretendan crear estancos o se parcelen ambas disciplinas;  ocurre que la realidad suele ser más sabia que el Derecho, y es deber de los académicos entender primero nuestra sentida realidad, para luego intentar regularla eficientemente.  

El tema de dicha separación no es nuevo, pues ya hace un par de décadas que se ha reconocido en México la plena autonomía del Derecho de la Seguridad Social, tanto en los planes de estudio Universitarios, como en otras expresiones académicas. Botón de muestra acerca de esto es que, hacia finales del recién concluido siglo XX, se creó la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social (AMDSS), separándola de una buena vez, por razones de objeto de estudio y especialización, de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social (AMDTPS) ahora ya con medio siglo de fructífera existencia.

Otro ejemplo palpable e inequívoco, dedicado especialmente a quienes no terminan de creer en la trascendencia de lo meramente académico, es que en México se le ha dado una importancia inusitada a la seguridad social en la última década, y muestra de ello lo es sin duda las dos últimas reformas estructurales del Estado mexicano, a saber: a) la actual Ley del Seguro Social y, b) la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE).

Por otra parte, doctrinariamente hay antecedentes claros de diversos tratadistas y no sólo en las obras del suscrito -que son utilizadas como libros de texto en el complejo proceso de la enseñanza / aprendizaje del Derecho de la Seguridad Social en México-, habiéndolos también en las ideas de otros tratadistas tanto americanos como europeos.

En este hilo de ideas, Néstor de Buen Lozano, acaso el más prestigiado juslaboralista mexicano de la actualidad, quien además ha incursionado con éxito en la seguridad social y hasta obra escrita tiene en esta materia, señala con gran rigor académico y singular acierto que:

Una deformación antigua de los conceptos ha asociado históricamente al Derecho del Trabajo con el Derecho de la Seguridad Social. Los planes de estudio de las Universidades suelen colocarlos juntos, a veces en la compañía comprometedora del Derecho Burocrático, en una especie de síntesis de lo más importante del Derecho Social. Por el mismo motivo se ha considerado, por supuesto que sin razón, que ser laboralista lleva en sí mismo el germen de la especialidad de la seguridad social. Nada más falso.

            Ello es así porque al evolucionar la sociedad, paralelamente evolucionó también la ciencia jurídica, resultando claro que ahora se tiene una concepción muy distinta de la seguridad social; lo cual viene a confirmarnos el impresionante avance logrado en este rubro, e históricamente nos resulta útil para afirmar ahora la completa autonomía entre ambos Derechos: El Laboral y el de la Seguridad Social, no obstante su permanente interrelación al ser los trabajadores subordinados el principal grupo social sujeto de aseguramiento obligatorio -que no el único-. Empero, el que se hallen vinculados e interrelacionados, no evita la notoria autonomía de ambos, claro está. 

Pensamos que sucedió entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social -aunque ambos forman parte del elenco de la rama del Derecho Social mexicano-, similar separación o escisión a la que alguna vez sufrieran el Derecho Civil y el Mercantil, ambos de la rama del Derecho Privado (guardadas en el símil las debidas proporciones y distancias, a fin de evitar el prurito de los jusprivativistas).

De tal suerte que nadie debiera dudar ahora que el Derecho de la Seguridad Social es ya, por méritos propios, una disciplina autónoma, por completo desligada del Derecho Laboral, en razón de diversas circunstancias; entre ellas, descollando un punto indiscutible: el que la seguridad social conlleva más aspiraciones sociales que la clásica protección de la clase obrera.

Todavía más argumentos a favor de nuestra tesis: Para muestra de la importancia y trascendencia de la callada cuanto efectiva labor de los juristas en la búsqueda de una cabal comprensión del objeto de estudio de la seguridad social, a falta de una definición categórica que logre aprehenderla, el eminente juslaboralista español Manuel Alonso Olea -cuyo innegable talento trascendió a toda la Unión Europea-, en su obra conjunta realizada con José Luis Tortuero Plaza, denominada: “Instituciones de Seguridad Social”, nos acerca a la noción conceptual de la seguridad social, al afirmar:

…El segundo, y menos conocido, de los Informes de William Beveridge, (1948, según pie de página) definió la seguridad social como: el conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejará de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan.

Seguridad social, en tal definición, es prevención y remedio de siniestros que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad y que ésta es incapaz de evitar en su fase primera de riesgo, aunque puede remediar y, en alguna medida, prevenir su actualización en siniestro. La seguridad social es un mecanismo interpuesto entre una situación potencial siempre presente de riesgo y una situación corregible, y quizá evitable, de siniestro, allegando recursos que garanticen el mecanismo.

            Tras una serie de razonamientos lógico-jurídicos, que abarcan los riesgos cubiertos, los mecanismos de cobertura y la redistribución de recursos, junto con otros aspectos torales de este servicio público, tales autores hispanos arriban al concepto de seguridad social definiéndolo como:

            …Conjunto integrado de medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente evaluables, agregando la idea de que tendencialmente tales medidas se encaminan hacia la protección general de todos los residentes contra las situaciones de necesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas.

            Pues bien, como podremos apreciar con facilidad, en dicho intento de definición se analizan primordialmente los aspectos teleológicos o finalistas de la seguridad social, confirmándonos -en lo que más nos interesa destacar ahora-, que aún no se ha podido encontrar un concepto jurídico que universalmente aprese dicho término en toda su extensión, prolijidad e interrelación con otras ramas de la ciencia, pues es bien sabido que la seguridad social se nutre e informa por prácticamente todas las ciencias, técnicas, disposiciones administrativas, programas gubernamentales y hasta actividades desarrolladas por el ser humano, en aras de alcanzar su eventual protección integral.

Ante tales confusiones conceptuales -pues pareciera que aún siendo expertos, en una especie de “Torre de Babel académica” hablamos todos distintos lenguajes o que abordáramos siempre tópicos distintos carentes de la mínima congruencia-, intentando ahora allanar dificultades y siempre teniendo en mente el objetivo de unificar criterios en esta materia de tanta trascendencia nacional y mundial, dejemos asentado acto seguido lo que la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha ofrecido al mundo entero a manera de definición:

            …Definiremos la seguridad social como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.

A nuestro parecer la diferencia esencial radica en que, en tanto que la seguridad social es simplemente un concepto de hecho o fáctico -más bien de índole filosófico, insistimos-; pero cuando el mismo se inserta en el Derecho, se convierte en una ciencia de Jure, esto es, en ciencia de normas jurídicas sistematizadas, las que tienen como característica ser generales, abstractas, imperativas, de orden público e interés social, obligatorias, taxativas, coercibles, inalienables, irrenunciables, y por ende exigibles ante los tribunales jurisdiccionales.

Aquí está la clave de su obligatoriedad y de su grandeza, porque no es un don gracioso otorgado por el Estado a manera de dádiva, sino un derecho esencial, básico, porque la seguridad social nos cuesta a todos los ciudadanos y por ello es exigible por el individuo al propio Estado -aunque sean entes privados los que gestionen en la práctica su prestación-. Ése y no otro es el punto esencial y medular, el aspecto fundamental que en muchos sentidos da origen a esta disciplina jurídica.

Por lo que resultará necesario definir ahora el concepto jurídico Derecho de la Seguridad Social, algo que por cierto muy pocos juristas en México y Latinoamérica se han atrevido a intentar.

3. Concepto de Derecho de la Seguridad Social.

En efecto, en aras de volver obligatoria la prestación del servicio público de la seguridad social por parte del Estado, y a la vez obligar a éste a responsabilizarse de los instrumentos creados para alcanzar dicha aspiración humana encargados de brindar este servicio público -léase: Seguros Sociales-, así como en su caso determinándose a los grupos recipiendarios de dicho servicio público, junto a los sujetos obligados al pago de aportes para su sostenimiento, las contingencias sociales protegidas por el esquema general, su cuantía y hasta los requisitos de acceso a tales prestaciones, necesariamente hubo de insertarse la seguridad social en la ciencia jurídica para volverle un derecho y hacerlo obligatorio para todos los sectores sociales, creándose así el Derecho de la Seguridad Social.

De tal manera que si en lo sucesivo hablaremos acerca del Derecho de la Seguridad Social, para poder entenderlo y explicarlo mejor, debemos explicar al menos un poco respecto de la ciencia del Derecho, señalando lo básico, para luego poder contextualizar nuestras particulares opiniones.

Para comenzar diremos que no obstante ser el Derecho una ciencia aceptada como tal en todo el planeta, sucede que en pleno siglo XXl el concepto Derecho es todavía un enorme desafío intelectual intentar apresarlo en una simple definición conceptual, debido en gran medida a su constante evolución. Recordemos que a ese respecto, decía sarcásticamente el filósofo alemán Emmanuel Kant, ya hacia finales del siglo XVIII: “…Todavía buscan los juristas una definición de su concepto ‘Derecho’…”

Eso es una verdad que, pese al impresionante avance científico alcanzado, no ha podido ser revertida, y la afanosa tarea aún prosigue. Por lo que así las cosas, y siguiendo las ideas de Kant, más que definirlo será mejor tratar de entenderlo.

Así, el concepto Derecho es un analogismo práctico mediante el cual se designa tanto a la propia ciencia jurídica, como a las diversas disciplinas que la conforman y hasta las consecuencias de la misma. Podríase abundar a ese respecto que el concepto Derecho es un adjetivo multívoco, y tan lo es que el propio Diccionario de la Lengua Española -publicado y avalado por la Real Academia Española-, nos da nada menos que 28 distintas acepciones distintas del vocablo; sin contar en ellas las voces que atañen propiamente a las diversas ramas y/o disciplinas del Derecho.

De manera que con el objeto de evitar confusiones conceptuales, diremos que la palabra Derecho -sin la palabra “ciencia” antecediéndole, ya que se da por supuesto que lo es-, se utiliza para definir tanto a la propia ciencia jurídica (la mayor de las veces, dado que no es una regla general, escribiéndole con letra mayúscula inicial en razón de su importancia y trascendencia), como también describe o refiere a la consecuencia natural de aquélla, que son “un derecho” o “los derechos” (casi siempre escribiéndose éstos con letra minúscula, con el objeto de diferenciarle de la primera), refiriéndose en este último caso a las acciones o atributos que emanan de las propias leyes a favor de alguien, e incluyendo en este concepto a los derechos surgidos en razón de alguna circunstancia natural o de grupo, tales como los llamados derechos humanos o bien los derechos sociales. 

Al punto convendría añadir 2 cosas que a nuestro parecer resultan de vital importancia:

A)                          Que el Derecho, aparte de regular la función del Estado y buscar la coexistencia pacífica de todos sus habitantes, propende siempre, como un objetivo primordial de su existencia, a la permanente búsqueda de ese valor llamado justicia, pues sin duda el Derecho es el mejor instrumento de la justicia -en la inteligencia de que, en el caso concreto del Derecho Social, lógicamente el mayor valor lo será la justicia social-; y,

B)                          Que el Derecho visto como ciencia, es mucho más que la simple norma o texto legal, pues aunque la ley tenga como características básicas el ser obligatoria, general, abstracta, coercible y de observancia forzosa, tanto para gobernantes como para gobernados al emanar del poder soberano de una nación, no debemos confundirla jamás con la propia ciencia jurídica de la cual la ley es parte integrante; una parte muy importante si se quiere, pero sólo eso: la ley es una parte del todo jurídico.

Ahora bien, sentadas ya tales premisas, veamos enseguida qué es entonces la disciplina del Derecho de la Seguridad Social.

De manera muy simple -digamos que hasta en una explicación reduccionista, en aras de ser muy objetivos-, el Derecho de la Seguridad Social es el conjunto de normas jurídicas que regulan el servicio público de la seguridad social, mismas que deben ser observadas por el Estado, patronos y sujetos obligados, al igual que por los sujetos asegurados y sus derechohabientes, junto con el propio ente público asegurador, dada su obligatoriedad manifiesta al ser Derecho positivo vigente.

Empero, la interrogante básica a plantear resulta obvia: ¿Cómo fue que se insertó la seguridad social en la ciencia jurídica? A nuestro entender la respuesta podría darse en 2 vertientes o ideas clave:

a)                          Al través de la necesidad de crear los Seguros Sociales, que ya dijimos son los instrumentos ideados e instrumentados por los diversos órganos del Estado para alcanzar la aspiración humana de la seguridad social -además, los Seguros Sociales deben ser considerados siempre como el antecedente primario de la seguridad social, junto con otra serie de esquemas protectores surgidos a lo largo de la historia de la humanidad-; y,

b)                          Mediante la integración de una serie de principios jurídicos de todo tipo, provenientes de otras disciplinas jurídicas preexistentes, que poco a poco fueron permeando en esta nueva disciplina hasta llegar a moldearla, cobrar carta de naturalización en ella, y sobre todo dotarle de un cuerpo definido; volviéndose pues obligatorio y ya no discrecional su eventual prestación como servicio público que es, originariamente al cargo del Estado, aunque esté de moda ahora darle juego a entes privados que prestan servicios de seguridad social.

De tal suerte que para lograrlo, esto es, para alcanzar su real autonomía con respecto de otras disciplinas jurídicas, en el Derecho de la Seguridad Social de inicio y de manera incipiente se utilizaron fórmulas propias de otras ramas del ordenamiento jurídico que muy difícilmente podían adaptarse a la protección que requerían los operarios -la mayoría de esas fórmulas o principios jurídicos provenientes de los Derechos Laboral, Fiscal y/o Administrativo-, junto con la de otros grupos sociales incorporados obligatoria o voluntariamente a tal manto protector.

Luego entonces, se fueron creando poco a poco nuevas fórmulas jurídicas protectoras, pensadas ex-profeso a las situaciones contingenciales y/o previsionales que se intentaban cubrir; hasta que finalmente la experiencia demostró la necesidad de la intervención activa y decisiva del Estado mediante la expedición de legislaciones especializadas, volviéndose ya obligatorio un esquema de protección social distinto a la asistencia y previsión sociales, cuyo proyecto concreto se fue conformando gradualmente, aunque de manera diferenciada entre los diversos países del orbe.

Además, no sobra apuntar que por razones fácticas primero se protegió sólo a trabajadores y a su núcleo familiar dependiente económico directo -la idea original Bismarckiana del primer seguro social del planeta-, para luego ir avanzando, sin prisas pero sin pausas hacia la protección de otros diversos grupos sociales productivos, como lo son los campesinos y los trabajadores autónomos -que no son propiamente asalariados-, y después a un conjunto de grupos sociales más, tales como estudiantes de nivel medio superior y superior, profesionistas, y hasta patrones personas físicas con empleados subordinados a sus servicio. Todo ello en aras de intentar universalizar este servicio público, extendido su cobertura al resto de la sociedad.

Debemos acotar ahora que tal proceso fue relativamente vertiginoso, y suponemos que es ya irreversible, puesto que las sociedades modernas no podrían concebir un mundo sin la protección legal que les brindan los sistemas de la seguridad social integral de que hoy disfrutan desde antes de nacer y hasta después de morir; ello a pesar de la tendencia de algunos países del orbe -entre los cuales se encuentra México, lamentablemente-, en donde se han acogido esquemas que apuntan a su virtual privatización y desmantelamiento, pretendiendo el Estado escapar de sus responsabilidades originarias.

Ahora bien, como no en todos los países del planeta se conceptualiza de la misma manera, ni a la seguridad social, ni tampoco al Derecho de la Seguridad Social -lo cual dependerá siempre de su situación histórica, cultural, económica, política e idiosincrasia propia de cada nación-, para poder acercarnos a aspectos que nos sean comunes en el área geográfica continental de América Latina, será aconsejable hacer uso del Derecho Comparado Internacional.

En este punto, en la utilización del Derecho Comparado Internacional debemos tener especial cuidado de entender primero, si lo que para un país es válido, puede serlo también para otro, dado que influyen muchos factores que provocan se discrepe en ocasiones respecto no sólo a su eventual conceptualización, sino al contenido o alcances de una disciplina, al carecerse de un esquema universalmente aceptado y definido en materia del Derecho de la Seguridad Social. Ello muy a pesar de que la propia OIT y por ende la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS), hayan dictado “normas mínimas” sobre este tema; porque también ambas organizaciones mundiales nos alertan respecto de tales discrepancias, siempre en respeto total a la soberanía de cada país, sean no Miembros de tales organizaciones mundiales.

Utilizando pues las ventajas que nos ofrece el Derecho Comparado Internacional, acto seguido veremos cómo se define el Derecho de la Seguridad Social en países del área geográfica Latinoamericana y Europea, para luego poder abordar el tema con puntos de afinidad o de contraste, e indagar sobre su real autonomía; eligiendo por razones de pertinencia sólo unas cuantas opiniones que nos han parecido las más asequibles e ilustrativas para comentar:

I.                    En América Latina:

Las Constituciones Políticas continentales tienden a establecer al nivel de garantía individual o social el “derecho de acceso” a los esquemas de seguridad social. Empero, si bien se presume que son derechos sociales exigibles al Estado, en realidad ni en las leyes reglamentarias o secundarias nacionales crean mecanismos que materialicen tales derechos para la colectividad entera. Por lo tanto podría decirse que se reducen a simples “enunciados políticos”, es decir, meras aspiraciones enunciadas retóricamente, las que forman parte del catálogo de ofertas políticas que casi nunca se concretan en la vida real.

No obstante lo antes dicho, para poder avanzar en nuestra investigación jurídica propuesta, vayamos al grano, en la inteligencia que creemos que Argentina podría ser un buen ejemplo.

El jurista Jorge Rodríguez Mancini nos ofrece una aproximación general al concepto Derecho de la Seguridad Social moderno que nos parece atendible, salvo porque omite precisar que se trata de normas jurídicas -aunque obviamente lo da por descontado-. Dicho autor señala:

Definimos al Derecho de la Seguridad Social como el conjunto de normas, principios y técnicas que tienen el objeto de satisfacer necesidades individuales derivadas de la producción de determinadas contingencias valoradas como socialmente protegidas.

            Por su parte, el también jurista argentino Julio Armando Grisolia, más que definirlo nos lo explica en cuanto a su objeto:

            El Derecho de la Seguridad Social, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las denominadas contingencias sociales, como la salud, la vejez, la desocupación. Se trata de casos necesidad biológica, económica y de una de las ramas más complejas del llamado Derecho Social, ya que comprende un enramado jurídico compuesto por variadas legislaciones, cada una de las cuales presenta características particulares bien determinadas.

            Si bien los fines de la seguridad social no son los mismos que los del Derecho del Trabajo, ambos se destacan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Por lo tanto, el Derecho de la Seguridad Social tiene un sujeto más amplio que el Derecho del Trabajo, ya que no sólo abarca a los trabajadores dependientes, sino que protege, además, a los autónomos y a los desempleados. Es decir que los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres, y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar.

A nuestro parecer, Grisolia asume una postura acertada y sobre todo muy actual; porque es absolutamente cierto que, por principio, la universalidad del servicio público de la seguridad social -una añeja aspiración jamás colmada-, vuelve a todos los seres humanos, sin distingo, recipiendarios naturales de este manto protector.

Y obvio también que los fines perseguidos por el Derecho de la Seguridad Social, con respecto del Derecho del Trabajo, son muy distintos, al igual que los sujetos a quienes intenta proteger dicho cuerpo normativo -lo que en principio queda hacer a la previsión social laboral-. Empero, acaso lo que nos llama más la atención es que tales comentarios aparezcan plasmados en un “Manual de Derecho Laboral” (sic); pese a que el propio autor reconoce abiertamente entre ambas disciplinas su separación conceptual, doctrinal, teleológica, técnica, etc.

¿Porqué citar entonces a este par de tratadistas argentinos, si pareciera que cada uno de ellos se contradice? Pues precisamente por eso: porque respecto del Derecho de la Seguridad Social estamos todavía en una etapa de construcción, de auténtica consolidación de instituciones jurídicas, aunque sea más que evidente su autonomía y “deslaboralización”. Porque algo similar a la Argentina ocurre en México y, a no dudarlo, sucede en Latinoamérica entera.

Para colmo de males, sólo los juristas muy especializados y dedicados por entero al fascinante estudio del Derecho de la Seguridad Social -y de éstos, para nuestra desgracia, hay muy pocos en nuestros respectivos países-, podrán coadyuvar a resolver estos enigmas de la ciencia jurídica, y a deslindar de una buena vez a los 5 conceptos que suelen ser confundidos en la práctica y que, al hacerlo, han provocado un sinnúmero de problemas jurídicos:

a)     Asistencia Social;

b)     Previsión Social;

c)     Seguridad Social;

d)     Seguro Social; y,

e)     Derecho de la Seguridad Social.  

Recuérdese que esta última, la que ahora nos ocupa, es una disciplina aún muy joven con apenas poco más de un siglo de existencia, en comparación de otras milenarias; en ella, de suyo no existen paradigmas, ni tampoco verdades absolutas e incontrovertibles, conteniendo una serie de temáticas que cuesta desentrañar incluso a los propios expertos.

Por lo tanto diremos que si tales ideas expuestas son capaces de mover a la reflexión serena y responsable de parte de todos nosotros, entonces ya habremos avanzado en la ciencia del Derecho, cumpliendo de paso con nuestro objetivo primordial perseguido: Crear conciencia en los juristas acerca del tema, generando inquietudes intelectuales en los lectores.     

II.                  En Europa:

Sin duda la enorme influencia que han ejercido los juristas alemanes, italianos, ingleses, franceses y españoles, ha resultado trascendental al menos en una gran parte del conteniente Europeo. Específicamente en Latinoamérica -dado los lazos indisolubles que ineluctablemente nos vinculan por razones históricas-, nos resultará obligada la cita de tratadistas ibéricos en este apartado conceptual.

            Pues bien, con respecto a cómo se introdujo la seguridad social en la ciencia jurídica, y también a la autonomía alcanzada por el Derecho de la Seguridad Social con respecto del Derecho del Trabajo, Alonso Olea y Tortuero Plaza asientan de manera brillante:

            La incardinación del Derecho de la Seguridad Social en el ordenamiento jurídico, incluido su tratamiento científico por el jurista, es hoy el propio de una disciplina autónoma, pedida por la peculiaridad de sus problemas, por el fundamento internacional y constitucional de su normativa, por lo imponente de ésta y, sobre todo, porque en ella y en su realidad por ella normada aparecen actos y relaciones jurídicas, y sujetos con titularidades singulares para realizar aquellos o ser parte en éstas, no enteramente comprendidos en otros sectores ni en ellos, analizados con la extensión y profundidad que pide lo que hoy es una realidad esencial para la vida en sociedad.

            Desgajado del Derecho del Trabajo, en donde nació y se desarrolló, por su vinculación inicial con el trabajo por cuenta ajena como sector único protegido, y nunca incorporado al Derecho Administrativo (salvo respecto de los funcionarios), a la vez, por la generalidad de su ámbito y la individualización extremada de las prestaciones que forman su sustancia íntima y entrañable, se viene a parar, se insiste, en el carácter autónomo del Derecho de la Seguridad Social como disciplina jurídica, sin olvidar, es claro, sus conexiones con otras, de las que este libro ofrecerá pruebas abundantes; pero esto es predicable de cualquier disciplina, como reflejo doctrinal de que no son estancos los compartimentos del ordenamiento jurídico.  

            La simple lectura de tales ideas nos aclara este fenómeno jurídico-social en comentario, pues es indiscutible que fue la peculiaridad de esta disciplina la que le obligó, primero a insertarse en el Derecho del Trabajo, para volverla garantía y hasta derecho humano inalienable, y luego a desgajarse de dicho Derecho Laboral para cobrar ya plena autonomía, por la notoria peculiaridad de sus propias instituciones jurídicas y recipiendarios naturales distintos a la clase trabajadora.

No olvidamos tampoco en este comentario, que en España no existe lo que podríamos llamar segurólogos sociales, pues hay evidente resistencia por parte de los juslaboralistas a abandonar la idea de que ambas están ligadas al contrato de trabajo. Una explicación sería precisamente que allá se regula principalmente el contrato de trabajo, y en México la mera relación laboral de facto surte idénticos efectos que el contrato de trabajo o relación de jure.  

Por su parte, los juristas Rodríguez Ramos, Gorelli Hernández y Vilchez Porras, colegiadamente avanzan de manera indiscutida en la elaboración de un concepto en donde se observa una combinación heterodoxa de lo que en México hemos dado a considerar propiamente como seguridad social, y los servicios públicos estatales de asistencia social brindados a toda la población en general; llamando poderosamente la atención que dichos autores españoles prefieran utilizar el concepto jurídico de “sistema” (sic), en aras de intentar acercarse a una definición del Derecho de la Seguridad Social:

            Podemos definir el ‘sistema de seguridad social’ como el conjunto de normas y principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de necesidad de los sujetos, independientemente de su vinculación profesional a un empresario y de su contribución o no al sistema. En pocas palabras podríamos decir que la seguridad social protege la ‘relación jurídica’ de seguridad social, caracterizada por ser pública y con tendencia a la universalidad; como puede observarse ya no se resalta el elemento contributivo, por la propia existencia de las prestaciones no contributivas.

De esto se infieren varios caracteres: 1º Se trata de un sistema público, donde el Estado, como ya afirmara Beveridge, está obligado a cubrir las necesidades de los sujetos necesitados de protección. 2º Es de carácter mixto por las prestaciones que dispensa, lo que hoy en día es indiscutible, al conjugar las prestaciones contributivas y no contributivas. 3º Cuyos fines son cubrir las situaciones de necesidad con la regulación de determinadas prestaciones en un intento de universalizar su ámbito objetivo de aplicación. 4º La protección de los sujetos con independencia de su vinculación a un empresario nos hace plantearnos una cuestión que no es nueva: la autonomía o integración de la seguridad social dentro del Derecho del Trabajo.

Al punto una aclaración pertinente a fin de evitar luego sentidas confusiones conceptuales: en materia de la protección social (concepto genérico), no es lo mismo la Asistencia, que la Previsión, o que la Seguridad Sociales (esquemas específicos). Porque las nombradas son sistemas protectores muy distintos entre sí, aunque sean complementarios, por lo cual en la práctica -y aún en la teoría, debido a la mezcolanza arbitraria y carente de toda ortodoxia que de ellas se ha hecho en la vida cotidiana-, resulta fácil confundirlas o entremezclarlas.

Empero, sus diferencias doctrinales a nuestro entender son lo suficientemente claras como para poder distinguirlas, si nos atenemos a cuestiones básicas tales como: surgimiento, campo de acción, financiamiento, exigibilidad, segmento social atendido, sujetos protegidos, servicios brindados, y otros asuntos análogos. 

Sin embrago, en algunos países la asistencia social es la “puerta de acceso” a la seguridad social -o mejor dicho, su primer escalón o pilar básico-; digamos que es un asunto fundamental en la estructura del propio sistema protector social, por ejemplo en España, al cual la jurista Belén Alonso García le denomina con toda claridad: “Asistencia Social de la Seguridad Social”.

Y lo es en España, claro está, por disposición legal expresa y debido a cuestiones jurídicas propias; en razón de lo cual se le incluye siempre, por parte de los juristas hispanos, cuando aluden a este tema. Aunque cabría aclarar a este respecto que en México -y en lo general en América Latina- no siempre es así, pues como ya dijimos antes, continúan siendo ambas cosas distintas la una de la otra (esto es: la Asistencia Social y la Seguridad Social), aunque ellas sean complementarias y las dos formen parte del elenco típico de los esquemas de protección social nacionales.

Por ello hay qué tener mucho cuidado al tratar de analizar el Derecho Comparado Internacional. No vaya a ser que se intente acoger o introducir -como ya ocurrió en México con el modelo de capitalización individualizada o “modelo chileno”-, una institución jurídica que no debiera tener cabida, por simples razones de congruencia y pertinencia, en nuestro propio esquema jurídico nacional.

Hasta aquí pues los comentarios atinentes al continente Europeo.

Así las cosas, con base a todos los razonamientos anteriores, intentando ahora una suerte de definición conceptual como autor e investigador nacional de México, como profesor con tres décadas de experiencia en la formación de nuevos Abogados, y a la vez como estudioso permanente de esta disciplina jurídica fascinante, debiera definirse en México, mi país, al Derecho de la Seguridad Social, de la manera siguiente:

El conjunto de normas legales y disposiciones reglamentarias de ellas emanadas que, al través de entes públicos ex-profeso creados para ello por el Estado, se propone proteger a los sujetos previstos por el legislador en contra de las contingencias sociales previamente establecidas en ley, siempre mediante el otorgamiento de prestaciones en dinero -pensiones, subsidios o ayudas económicas-, y en especie -servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos u hospitalarias, prestaciones sociales, vivienda, etc.-, que le resultan obligatorias a los Institutos aseguradores nacionales una vez se hayan satisfecho los requisitos de ingreso exigidos para cada caso en particular, mismos que pueden ser exigidos por los recipiendarios de dicho servicio público y/o por sus familiares derechohabientes ante los tribunales jurisdiccionales competentes; prestaciones todas ellas que coadyuvan a satisfacer las necesidades básicas de salud y de bienestar social, así como económicas, para alcanzar una existencia más digna y socialmente más justa.

De manera pues que la gran diferencia existente con la seguridad social, estriba en que en el Derecho de la Seguridad Social, que le contempla y regula, se reduce al conjunto de normas legales y de disposiciones reglamentarias de ellas emanadas, cuya observancia es por tanto obligatoria, ya sea para el Estado (léase: Seguros Sociales), o los propios empleadores y sujetos obligados a su financiamiento; y en contrapartida, les vuelve también derechos exigibles al Estado por parte de los recipiendarios: Asegurados (quines también contribuyen a su sostenimiento) y de los derechohabientes en general.

4. Consideraciones respecto de la autonomía del Derecho de la Seguridad Social.         

            Abordemos ahora el punto medular de este breve ensayo y que tanto nos interesa desentrañar: la real autonomía del Derecho de la Seguridad Social.

Comenzaremos nuestra tarea citando al tratadista mexicano Roberto Báez Martínez, quien sin darnos una definición, intenta aproximarnos al fenómeno de la inserción de la seguridad social en el ámbito jurídico, al señalar que:

La seguridad social es: a) un derecho inalienable del hombre y, por lo tanto, no puede haber paz ni progreso mientras la humanidad entera no encuentre la plena seguridad social; b) la garantía de que cada ser humano contará con los medios suficientes para satisfacer sus necesidades en un nivel adecuado a su dignidad; c) el complejo normativo de leyes específicas que rigen para los trabajadores en general, obreros, jornaleros y todo aquel que preste un servicio a otro, conforme al Apartado “A” del artículo 123 Constitucional, y en el “B” para los empleados públicos de los Poderes de la Unión, lo mismo que las fuerzas armadas mexicanas y para los trabajadores o empleados bancarios o de sociedades nacionales de crédito, lo cual implica la proletarización de éstas. 

            Ahora bien, acerca de la polémica discusión científica respecto a si el Derecho de la Seguridad Social en México ha alcanzado o no una real autonomía, conviene señalar que no todos los estudiosos de esta disciplina son tan optimistas en ese sentido.

Cierto, el debate académico ha estado siempre presente, y se han defendido a ultranza ambas posturas e incluso otras más extravagantes, las que de plano pretenden insertar a dicha disciplina dentro de distintas ramas y disciplinas del ordenamiento jurídico -aduciendo por ejemplo que se halla dentro del ámbito y radio de acción del Derecho Administrativo, aunque nosotros nos hallamos plenamente convencidos que no es así-. El punto estará siempre sujeto más bien a debate académico, más no práctico, pues cabe añadir que en realidad el Derecho de la Seguridad Social existe autónomamente en todas las naciones, de una u otra forma.  

Sobre este particular, en México Ignacio Carrillo Prieto, cuestiona con fundadas razones doctrinales y metodológicas tal autonomía, aunque a nuestro parecer -ya lo dijimos en anterior apartado- él mismo la reconoce implícitamente desde el preciso momento en que así titula su obra. En cita que no tiene desperdicio, a ese respecto dicho jurista nos señala:

La literatura jurídica revela, básicamente, dos usos de la expresión Derecho de la Seguridad Social. Algunos afirman que designa ciertas normas, algún ‘producto’ de la actividad de los órganos facultados para crear Derecho. Este uso lo facilita la existencia de códigos de seguridad social, que sería el conjunto de las normas de seguridad social del Derecho Positivo. Dicho código permitiría referirse a un Derecho de la Seguridad Social. Pero si el código no es pura recopilación, el estudioso se empeñará en descubrir cuál ha sido el criterio del legislador para ordenar los textos.

La dificultad de distinguir satisfactoriamente el Código del Trabajo, de los sistemas de seguridad social de corte Bismarckiano en donde los sujetos protegidos son los trabajadores a quienes se garantiza su ingreso, las prestaciones de seguridad social se conciben como remuneración indirecta del trabajo y el supuesto de aplicación del régimen asegurativo en el contrato de trabajo o la prestación del servicio… La dificultad expuesta nos remite a otro uso de la expresión Derecho de la Seguridad Social. Designa cierta sistematización o clasificación del derecho vigente. Derecho de la Seguridad Social se utiliza como una de las ‘divisiones’ que, sobre el material normativo, efectúa no el legislador, sino el científico del Derecho, con objeto de facilitar su estudio.

Los que utilizan así la expresión pretenden que hay criterios que autorizan distinguir normas de seguridad social en el conjunto del Derecho Positivo; algunos sostienen que dichas normas tienen ‘sustantividad’ tal, que es conveniente describirlas mediante una disciplina ‘autónoma’. El uso de la expresión indicada supone que la clasificación y sistematización permitirían describir ciertas normas sin recurrir a otras sistematizaciones conocidas como Derecho del Trabajo y Derecho Administrativo, principalmente; si éstas son útiles para describir las normas que se intenta agrupar bajo Derecho de la Seguridad Social esta última clasificación es superflua, pues el camino para describir esas normas estaría ya trazado. Algunos han colocado este planteamiento bajo el rubro: ‘El Derecho de la Seguridad Social como disciplina jurídica autónoma’.

Ahora bien, con relación a tales razonamientos, nosotros formamos parte del grupo académico que consideran con justificada razón que, por méritos propios, el Derecho de la Seguridad Social es ya una disciplina verdaderamente autónoma, la cual forma parte del elenco de la rama del Derecho Social mexicano y que, pese a su vecindad de origen -su basamento, ya lo dijimos, se localiza en el artículo 123 de nuestra Constitución General de la república, junto con el del Derecho del Trabajo-, se ha desprendido del Derecho Laboral.

Por lo demás, insistimos en el hecho de que no es posible insertarlo como una simple ramificación o apéndice del Derecho Administrativo -algo que siempre se ha propuesto con respecto del Derecho Burocrático Laboral-, porque si bien la seguridad social es un servicio público singular brindado siempre por organismos públicos descentralizados, el mismo es invariablemente administrado en forma tripartita por el gobierno, patronos y trabajadores de manera conjunta; saliendo así, por obvias razones, del ámbito natural de actuación directa jerárquica de la Administración Pública centralizada, incluso en el caso de los propios trabajadores burocráticos, en donde el Estado tiene una dual responsabilidad: a) como empleador, y b) como garante y responsable de dicho esquema protector.

Ello es así porque los Seguros Sociales en México, al ser organismos públicos descentralizados, tienen por ley personalidad jurídica y patrimonio propios, y además cuentan con autarquía derivada de la misma legislación-marco que les da vida y regula su actuación. Si bien éstos entes públicos forman parte de la administración paraestatal, no existe una subordinación jerárquica con respecto del Titular del Poder Ejecutivo federal -o del Poder Ejecutivo local, del ser el caso-, de lo que se colige su autonomía plena.

Por otro lado, cabe añadir que es posible que hoy en día esté más vinculado el Derecho de la Seguridad Social, a los Derechos Administrativo y/o Fiscal -e incluso a los Derechos Económico y Financiero-, por sobre el propio Derecho del Trabajo, a partir de que los trabajadores subordinados dejaron de ser el único grupo social susceptible de aseguramiento. Tan es así, que en la fracción II del artículo 2° del Código Fiscal de la Federación, se alude a las aportaciones de seguridad social como uno más de los diversos tipos de tributos a cargo de los mexicanos, y que a últimas fechas se ha venido reforzando su carácter como “organismos fiscales autónomos”, perdiendo en parte su careta social.     

            Acaso las ideas del juslaboralista y segurólogo social mexicano Alberto Briceño Ruiz -a la sazón presidente nacional de la Academia Mexicana del Derecho de la Seguridad Social-, nos ilustre objetivamente sobre el punto medular en análisis:

La seguridad social no es una ciencia ni puede ser parte del Derecho e integrar una disciplina autónoma. En cambio, el Seguro Social es conocimiento ordenado, sistematizado, que permite la formulación de principios, el logro de objetivos; sus normas jurídicas dan lugar a instituciones de Derecho; el desarrollo de esta disciplina le brinda autonomía dentro de la ciencia jurídica, lo cual le permite establecer el Derecho del Seguro Social -también llamado Derecho de la Seguridad Social-, con claro y limitado ámbito de aplicación.  

            Al respecto, Briceño Ruiz afirma categórico que la eventual “indefinición” del término seguridad social se encuentra en todos los intentos conceptuales, los que aparentemente fracasan al pretender establecer la diferencia específica entre los conceptos seguridad social y la disciplina jurídica denominada Derecho de la Seguridad Social. Así, dicho autor nos brinda la que consideramos una sencilla definición de lo que debemos entender por seguridad social:

Es el conjunto de instituciones, principios, normas y disposiciones que protege a todos los elementos de la sociedad contra cualquier contingencia que pudieran sufrir, y permite la elevación humana en los aspectos psicofísico, moral, económico, social y cultural.

Por lo tanto, él mismo elige un lugar pacífico y prefiere arriesgarse a definir sólo el concepto Derecho del Seguro Social -o “Derecho Mexicano de los Seguros Sociales”, como él también le llama-, afirmando que con menos ostentación (sic) -refiriéndose en su comentario a la vana pretensión de definir el Derecho de la Seguridad Social-, se puede conceptualizar al “Derecho del Seguro Social” de la siguiente manera:

El Derecho del Seguro Social -o Derecho de la Seguridad Social, para fines prácticos- es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que se propone la protección de los grupos que limitativamente se establecen, frente a la ocurrencia de ciertas contingencias, previamente determinadas, que afecten su situación económica o su equilibrio psico-biológico.        

Nótense pues las diferencias substanciales existentes entre la seguridad social y el Derecho del Seguro Social, lo que Briceño Ruiz intenta definir y clarificar:

1) En el primero de ellos se alude al conjunto de disposiciones e instituciones de cualquier índole; y en el segundo, sólo a las de carácter jurídico;

2) En la primera definición engloba a todos los integrantes de la sociedad protegidos contra todo tipo de contingencias; en tanto que en la segunda, sólo a ciertos grupos frente a contingencias predeterminadas en norma legal; y,

3) En el primer concepto alude a una elevación humana en todos los órdenes -hasta moral y cultural-; en tanto que, en el segundo, sólo refiere las que afecten en los rubros económico y de la salud humana.

Grandes y sustanciales diferencias conceptuales y teleológicas, según podemos apreciar, en las que coinciden otros tratadistas contemporáneos mexicanos, entre ellos Néstor de Buen Lozano, Gabriela Mendizábal Bermúdez, y el suscrito.

            Trátase pues el Derecho de la Seguridad Social de una disciplina relativamente reciente si se le compara con otros Derechos cuyas instituciones jurídicas tienen siglos de experiencia en su integración y conformación. Habrá entonces que darle tiempo al tiempo, para que las cosas terminen por acomodarse en el lugar que les corresponde, pues el Derecho no sólo sigue a la sociedad sino que también debe guiarle.

Y en esto los académicos e investigadores tenemos una grave responsabilidad, convirtiéndonos en la voz de quienes no tienen voz, ni tampoco tribuna para expresarse.

            5. Conclusiones.

Haciendo una apretada síntesis de lo antes expuesto, es factible que arribemos sin dificultad a las siguientes conclusiones.

PRIMERA.- Como podremos advertir con facilidad, el tema abordado lejos está de ser un asunto menor o estrictamente conceptual. Lo que ello significa en el mundo jurídico -siempre más allá de los sustratos político, económico y social, que subyacen siempre en la seguridad social-, es sin duda alguna impactante para todos los ciudadanos y para el Estado mismo.

            Lo cierto es que la historia da cuenta cómo de la Asistencia Social se avanzó a la Previsión Social, y de ésta, primero a los Seguros Sociales y luego a la Seguridad Social. De suerte que, para que ésta se volviese obligatoria, hubo de insertarse en la ciencia del Derecho y así se creó una disciplina autónoma, distinta del Derecho Laboral, que ha sido denominada con toda propiedad como Derecho de la Seguridad Social.

SEGUNDA.- Esta disciplina jurídica en cita contiene principios y doctrina propia, a la par que contempla la creación u operación de entes públicos, con figuras e instituciones jurídicas distintas a las demás disciplinas del Derecho; obviamente que todo ello ha de ser objeto de estudio -principal, aunque no exclusivamente- por parte de los juristas, específicamente por parte de los segurólogos sociales.

Lo anterior es así, insistimos, pese a la enorme disparidad de criterios aún existentes sobre el particular y la notoria resistencia de quienes quieren seguirlo viendo atado al Derecho del Trabajo en pleno siglo XXI; lo que por sí sólo demuestra lo complejo, abigarrado y evolutivo del tema.

TERCERA.- A nuestro parecer constituye lo expuesto un buen punto de partida para enfocar ya, con verdadero rigor científico y académico, entre expertos, el tema relativo a la verdadera autonomía del Derecho de la Seguridad Social, no sólo en México sino de suyo en América y en el mundo entero. Naturalmente que respecto de esta fascinante disciplina jurídica aún falta mucho por hacer y por decir, por construir y consolidar; dejando constancia aquí que la tarea es de todos nosotros, y no nada más de los gobernantes, legisladores, administradores de justicia, seamos o no juristas.

            Confiando en haber logrado nuestro propósito original trazado al inicio y sobre todo haber despejado dudas -a la vez esperanzados en haber generado inquietudes intelectuales en quienes cultivan el Derecho Social-, no nos resta sino invitar al lector a la reflexión académica serena, profunda y responsable, en la construcción del por ahora todavía deficiente marco conceptual de la disciplina jurídica autónoma que es el Derecho de la Seguridad Social, contribuyendo generosamente a su desarrollo y plena consolidación, para bien de México y de la América morena entera.

ANEXO:

<<PARADIGMAS, MITOS Y REALIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL CONTEMPORÁNEA>>

[Conclusiones obtenidas del "Primer Foro Mundial de la Seguridad Social", celebrado en Moscú, Federación de Rusia, del 10 al 15 de Noviembre de 2007] *

•         Urge redefinir conceptualmente qué es la seguridad social como servicio público. La seguridad social contemporánea no debe ser sólo un esquema de salud, sino conlleva necesariamente prestaciones en metálico (subsidios y pensiones incluidas) y otro tipo de prestaciones sociales.
•         Existe casi siempre una disociación evidente entre la realidad nacional y el marco jurídico de un país. La seguridad social suele ir siempre a la zaga.
•         No se ha hecho prácticamente nada en la gran mayoría de los países para afrontar el ingente problema de la migración laboral; no existen políticas públicas de largo aliento para afrontar esta problemática.
•         Por ello, proteger a las nuevas sociedades que se reestructuran por virtud de la incorporación al mercado laboral de los trabajadores migrantes, es harto complicado.
•         Con el transcurso del tiempo se caminó en del seguro privado contra riesgos de trabajo, a los seguros sociales entendidos como una derivación natural del trabajo subordinado. Pero hoy en día, con base a la universalización del servicio, ya debe comenzarse a cambiar de perspectiva y atacar el problema desde otros ángulos
•         ¿Cuál es hoy el vínculo entre la seguridad social y las relaciones laborales? Porque si se sigue enseñando como principio que la seguridad social es tripartita (Estado-patronos-sindicatos), y que el Estado está obligado a prestarlo (o al menos a ser su garante), entonces se sigue poniendo al trabajo subordinado como el eje y razón principal de existir de dicho esquema protector. Urgiría entonces comenzar a deslaboralizarlo.
•         En la realidad hoy se ha convertido en un verdadero problema estructural el desempleo. No hay qué discutir tanto acerca del Derecho del Trabajo sino mejor respecto del derecho al trabajo digno y socialmente útil.  
•         No existe más en la actualidad el llamado “pleno empleo” (entendido por éste cuando existía el trabajo regulado por la ley, con un sinnúmero de prestaciones, y la posibilidad real de conseguirlo todos).
•         En el mundo del Derecho Laboral hay ahora disociaciones estructurales y de desfase jurídico con respecto a la realidad; la terciarización laboral impacta en los esquemas de protección social (en especial en la seguridad social, pues se socava de raíz su eventual financiamiento).
•         Los impuestos generales son ahora una alternativa cada vez más analizada para cubrir el alto coste de la seguridad social nacional. En Uruguay, por ejemplo, el sistema se financia en un 50% vía impuestos generales; allá se cobra el 23% de I.V.A., pero un 7% va a parar directo al Banco de Previsión Social (sic).
•         Al discutirse lo relativo al financiamiento de la seguridad social vía impuestos generales, también se está discutiendo implícitamente su palpable deslaboralización. Habrá entonces qué refundar conceptualmente que es hoy la seguridad social, no tanto en cuanto a los fundamentos filosóficos que siguen vigentes (por ejemplo, la solidaridad social como su eje, u otro similar), sino a sus sostenimiento o coste, a fin de readecuarla a nuestra sentida realidad nacional.
•         El mayor reto que enfrenta hoy día la seguridad social es la llamada “informalidad laboral”, la que llega a cifras harto preocupantes en el planeta, especialmente en África. Pese a ser considerado un derecho humano y social, se calcula que menos del 30% de los más de 6,500 millones de personas, cuentan con este marco protector, si bien muchos sistemas son aún muy reducidos y deficientes.
•         En América Latina, el caso de países como Haití o Bolivia son aleccionadores. La informalidad laboral es del 70% en Bolivia; empero, no sólo lasa naciones con economías emergentes las padecen, pues llega hasta el 30% en país económicamente más avanzados.
•         ¿Cómo expandir la seguridad social al sector informal? Ésa es hoy en día la principal cuestión a resolver.
•         Sólo 4 de 10 ancianos reciben alguna pensión en América Latina; sin embargo, el número de adultos mayores crece, junto con las enfermedades catastróficas. No existen programas sociales de los países del área que tiendan a intentar aliviar sus ingentes necesidades, convirtiéndoles en cargas sociales.
•         El mayor reto en seguridad social -aparte de la extensión de cobertura a toda la ciudadanía-, consiste en incrementar las pensiones no contributivas (esto es: cubierta la seguridad social vía impuestos generales); pero sin desmedro de las pensiones contributivas (obtenidas mediante el pago de aportes a la seguridad social).
•         Debiera existir en cada nación del orbe una verdadera política de Estado de largo aliento -no sólo gubernamental-, decisiva en la toma de decisiones acerca de esta temática, debido a los graves riesgos de inviabilidad financiera de que adolecen los actuales sistemas en todo el continente, y la enorme tendencia a la informalidad laboral (según los recientes Informes de la O.I.T., de cada 10 nuevas ocupaciones que se crea, al menos 7 de ellas son en el sector informal).
•         Recomendación final: pese a todos los problemas que se afrontan, jamás debiera perderse el optimismo por lograr una mejor seguridad social para todos.

•         NOTA: EL SUSCRITO PARTICIPÓ EN DICHO FORO MUNDIAL DE SEGURIDAD SOCIAL, EN EL GRUPO DE EXPERTOS, COMO “INVITADO ESPECIAL” DE LA PRESIDENCIA DE LA ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (AISS).

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

Alonso García, Belén. Ensayo intitulado: Servicios Sociales y Asistencia Social. Publicado como tema 20 en el libro colectivo “Derecho de la Seguridad Social.” Director: Luis Enrique de la Villa Gil. Coordinadores: Ignacio García-Perrote y Jesús R. Mercader Uguina. Segunda edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999.  

Alonso Olea, Manuel, y Tortuero Plaza, José Luis. Instituciones de Seguridad Social. Décima Sexta Edición. Editorial Cívitas. Madrid, 1998.

Báez Martínez, Roberto. “Lecciones de Seguridad Social”. Editorial Pac. México, 1994. .

Briceño Ruiz, Alberto. “Derecho Mexicano de los Seguros Sociales.”  Editorial Harla. México, 1990.

Carrillo Prieto, Ignacio. “Derecho de la Seguridad Social”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1991.

De Buen Lozano, Néstor. “Manual de Derecho de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa en coedición con la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). México, 2006.

De Buen Lozano, Néstor. “Seguridad Social”. Editorial Porrúa. México, 1995.

Morales Ramírez, María Ascensión. “La recepción del modelo chileno en el sistema de pensiones mexicano”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 2005.  

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Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Decimotercera edición. Tomo II, “D/H”. Editorial Porrúa. México, 1999.

Grisolia, Julio Armando. “Manual de Derecho Laboral”. Segunda edición ampliada y actualizada. Editorial Lexis Nexis. Argentina, 2005.

Mendizábal Bermúdez, Gabriela. “Derecho Mexicano de la Seguridad Social”. Editorial Porrúa. México, 2007. 

Organización Internacional del Trabajo (OIT). “Seguridad Social: Guía de educación obrera”. Publicación de la Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra, 1995.

Pasco Cosmópolis, Mario. ¿Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social? Libro: “Las Reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica” (Perú).

Rodríguez Mancini, Jorge. “Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”. 3ª Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 706. 

Rodríguez Ramos, María José. Gorelli Hernández, Juan; y Vilchez Porras, Maximiliano. “Sistema de Seguridad Social”. Editorial Técnos. Madrid, 1999.

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”, Editorial Porrúa, Décima segunda edición,  México, 2007.

______________________ . “Las AFORE, el nuevo sistema de ahorro y pensiones”, Editorial Porrúa, Quita edición,  México, 2004.

________________________”Los delitos en materia del Seguro Social”, Editorial Porrúa, Quinta edición,  México, 2005.

______________________”Los sistemas Pensionarios de las Universidades Públicas en México”, Editorial Porrúa, Primera edición,  México, 2005.

______________________ (Coordinador) “El Derecho Social a inicios del Siglo XXI”, Editorial Porrúa, Primera edición,  México, 2007.

____________________ “Seguridad Social para Migrantes y Trabajadores Informales”, Editorial Universidad de Guadalajara, México, 2007. 

Sáinz Muñoz, Carlos. “Los trabajadores y la Constitución Bolivariana”. Lito-jet. Caracas, 1999.

ABSTRACT:

Sin duda el Derecho de la Seguridad Social, con poco más de un siglo de fructífera existencia,  por razones a veces de vecindad Constitucional y en otras al servir de manto protector de los trabajadores subordinados, ha sido considerado a lo largo de los años como un añadido o apéndice del Derecho del Trabajo.

Ello es un grave error, sobre todo cuando en la primera década del siglo XXI se vincula más el servicio público de la seguridad social a otras disciplinas jurídicas, tales como los Derechos Administrativo, Fiscal, Económico o Financiero.

Es necesario que asumamos ya la real autonomía del Derecho de la Seguridad Social con respecto del Derecho Laboral, a fin de generar la formación académica de verdaderos profesionales expertos en esta temática harto compleja y evolutiva, propendiendo a que existan más segurólogos sociales en México y Latinoamérica dedicados por completo a este quehacer cotidiano, tanto desde la academia y la investigación, como en la judicatura o el postulantado.

Porque el fenómeno de la globalización junto con la especialización han llegado para quedarse al mundo del Derecho, conviene entonces adentrase a las razones jurídicas por las cuales el Derecho de la Seguridad Social, como disciplina autónoma que es, debe ser estudiado y cultivado aparte del Derecho del Trabajo.

Sáinz Muñoz, Carlos. “Los trabajadores y la Constitución Bolivariana”. Lito-jet. Caracas, 1999. Pág. 11. (Las cursivas y el subrayado es nuestro).   

Pasco Cosmópolis, Mario. ¿Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social? Libro: “Las Reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica” (Perú). Pág. 169 y 170.

Op. cit. Pág. 723.

Carrillo Prieto, Ignacio. “Derecho de la Seguridad Social”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1991. Págs. 25 y 26. Dicho autor añade respecto de la eventual autonomía de ambos Derechos:

“…Las ideas de los dos Estatutos nacieron juntas y viven enlazadas en la historia, pero su desenvolvimiento ha estado sujeto a las condiciones de tiempo y lugar: la idea de la seguridad social tiene algunos bellos antepasados, la asistencia social, la mutualidad y la beneficencia pública o privada; pero en el siglo XIX la idea del derecho del trabajo se impuso con mayor fuerza y sus instituciones crecieron también con mayor rapidez; la seguridad social se restringió a la previsión social y vivió subordinada al Derecho del Trabajo. Por lo contrario, a la terminación de la Primera Guerra Mundial nació una tendencia a la separación de los Estatutos y a dar a la seguridad social una importancia cada vez más grande.

La segunda mitad del siglo XX que vivimos, acusa un crecimiento portentoso de la seguridad social: algunos renglones que tradicionalmente eran tratados como parte del Derecho del Trabajo, las normas protectoras de las mujeres y de los menores, ciertos elementos del salario, tal es el caso de las asignaciones familiares, o la vigilancia de los sistemas de la preservación de la salud y la vida en los centros de trabajo, se están mudando a los compartimentos de la seguridad social: Los límites entre los Estatutos se borran nuevamente”.

A partir del año 1943, al entrar en vigor la Ley del Seguro Social, se creó el “Instituto Mexicano del Seguro Social” (IMSS), que fue por cierto el primer organismo público descentralizado de la administración pública federal, y que es el ente precursor del resto de los Seguros Sociales mexicanos, así como la pauta a seguir en el rubro de la seguridad social. Luego, en la llamada “época de oro” de la seguridad social mexicana, surgiría una nueva legislación: la Ley del Seguro Social de 1973. Finalmente, a mediados de 1997 entraría en vigor la nueva Ley del Seguro Social, que hiciera un viraje impresionante al acoger un nuevo modelo de seguridad social distinto al de reparto o fondo común: el modelo de capitalización individual en su rubro pensionario.

Para dar una idea de la importancia del IMSS en México, hoy día dicho ente público atiende a 52 millones de derechohabientes, y lo más importante de todo es que un alto porcentaje de dicha cifra no son trabajadores subordinados.  

El Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), sufrió una radical y profunda transformación, al entrar en vigor en todo el país su nueva legislación marco, el 1° de Abril de 2007.

“Segurólo social” es un concepto que se ha venido utilizando de un tiempo a la fecha en México para diferenciar académicamente a quien se dedica a la investigación y cultivo del Derecho de la Seguridad Social, como disciplina autónoma, distinguiéndoles de los juslaboralistas, quienes tienen al Derecho del Trabajo como su quehacer cotidiano. El término es un anglicismo derivado de “Social Security”.  

La Ley del Seguro Social, que regula la operación del Instituto Mexicano del Seguro Social, creado para los trabajadores ordinarios del país y otros grupos sociales protegidos, comenzó a regir a partir del 1° de julio de 1997, bajo el gobierno del Presidente Ernesto Zedillo. Por su parte, la nueva Ley del ISSSTE, que brinda el servicio público de la seguridad social a los trabajadores burócratas mexicanos, entró en vigor el 1° de abril de 2007, bajo el mandato del Presidente Felipe Calderón. Cabe apuntar que paradójicamente ambos Presidentes de la república mexicana provinieron de Partidos Políticos ancestralmente antagónicos, y sin embargo, ambas legislaciones federales son una calca y se han homologado.

Entre otras obras están: “Nuevo Derecho de la Seguridad Social”, “Las AFORE, el nuevo sistema de ahorro y pensiones”, “Los delitos en materia del Seguro Social”, “Los sistemas Pensionarios de las Universidades Públicas en México”, “El Derecho Social a inicios del Siglo XXI”, todos ellos publicados por Editoria