EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES DE CARA AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO: LA EXPERIENCIA MEXICANA

ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL (OISS)
Y
ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES ESPECIALISTAS EN SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA (APESS)
CON EL APOYO DE:
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DE COLOMBIA
Y
UNIVERSIDAD CENTRAL, COLOMBIA
BOGOTÁ, COLOMBIA, DEL 31 DE OCTUBRE AL
2 DE NOVIEMBRE DE 2005.

“III CONGRESO INTERNACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL”
“PRESENTE Y FUTURO DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL. EL PAPEL DEL ESTADO Y LA EXPERIENCIA EUROPEA Y AMERICANA.”

MESA DE RIESGOS PROFESIONALES:
“EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES DE CARA AL TRATADO DE LIBRE COMERCIO: LA EXPERIENCIA MEXICANA”

Sumario.- 1. Aspectos históricos generales. 2. Aspectos históricos en México sobre riesgos de trabajo. 3.La responsabilidad del empleador en materia de riesgos profesionales. 4. El tratado de libre comercio de América del Norte y la experiencia mexicana acerca de los riesgos profesionales.

1. Aspectos históricos generales. Se sabe que la atención a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales constituyeron el inicio de la seguridad social. Porque cuando en 1889, el Canciller Otto Von Bismarck culminó la creación de la primera codificación de seguridad social del planeta, tenía en mente más bien proteger a los obreros de los siniestros laborales que les aquejaban, sin dejar de pensar en la familia de ellos que era la primordial razón de preocupación de todo operario.
Es factible suponer entonces que el propio Bismarck, al defender su proyecto de protección social integral para los operarios alemanes ante el Parlamento, concibió al seguro social más bien como un manto protector para la clase obrera; acaso es que nunca llegó a suponer que con el decurso de los años, por la grandeza de sus objetivos, se extendería no sólo a todos los rincones del planeta, sino también a otros grupos sociales productivos e improductivos, hasta llegar a adquirir el rango de derecho humano y social atento a lo que estatuyen los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Desde luego que la legislación de origen en esta materia abordó los “riesgos profesionales” como problemas sociales derivados de la cada día más intensa relación obrero-patronal. Por lo tanto, en prácticamente todos los esquemas de protección social del planeta, los riegos profesionales —también llamados riesgos de trabajo—, ocupan un lugar preponderante; la razón ética que subyace detrás de ello resulta más que evidente.
Ahora bien, debido a los impresionantes avances de la seguridad social alcanzados durante la segunda mitad del siglo XX, la cobertura de los riesgos sociales ha sido ampliada de manera sensible.
Porque la protección que brinda ahora la seguridad social sobre cuestiones tales como las enfermedades o accidentes no profesionales —entendidos aquí como padecimientos ordinarios del trabajador—, así como la salud de los dependientes económicos de los obreros, la protección de la maternidad de las mujeres que laboran —o en su caso de la cónyuge o concubina—, al igual que el asunto de las pensiones derivadas de diversas contingencias sociales —entre éstas incluidas obviamente las de riesgos profesionales—, vendrían a incorporarse, al paso del tiempo, a un esquema concebido como integral para el ser humano; sin olvidar tampoco el avance en el rubro de las prestaciones sociales, con el servicio de guarderías y de la vivienda a ellas incorporadas.
Se incluye pues, a partir de la década de los años cuarenta del siglo pasado, a la propia familia del trabajador en los beneficios a él otorgados por la seguridad social. A ella se incorporarían más tarde los trabajadores independientes y los no subordinados; luego lo harían los trabajadores del campo y, en la actualidad, en muchos de los esquemas del planeta se protege a grupos de personas cuyas necesidades son igual de ingentes para la subsistencia que las de los trabajadores ordinarios o del servicio burocrático. Son múltiples y diversos los motivos que han obligado a esta extensión de beneficios; de ahí lo trascendente del alcance logrado en la seguridad social contemporánea.
Por otra parte, como lo ha señalado reiteradamente la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT), la política social ha transformado radicalmente la vida del hombre común en tal forma que se teme ahora más la pérdida de los servicios prestados por las instituciones de seguridad, que la pérdida de ingresos, pues con salud y ayudas económicas existen posibilidades reales de conseguir empleo decente, acorde siempre a las capacidades y habilidades del operario. De tal manera que de sobrevenir la muerte o cualquier otra desgracia laboral, será posible el sostén de la familia y no se caerá en la indigencia total.

2. Aspectos históricos en México sobre riesgos de trabajo.

México fue pionero en materia de los Derechos Sociales. Como ya se sabe, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 de febrero de 1917 y que multi-reformada aún nos rige, es considerada como la primera Constitución social del mundo —incluso antes que la soviética.

En ella se plasmaron por vez primera los Derechos Sociales, en 3 preceptos que de suyo se han vuelto míticos y no desconocen en ningún país de Iberoamérica: en su artículo 3° se plasmó el derecho a la educación laica y gratuita; en el artículo 27 se sentaron las bases del Derecho Agrario y el justo reparto de tierras, acabando de paso con los latifundios; en tanto que en el mítico artículo 123, rompiendo con los paradigmas entonces existentes, se optó por el Constituyente mexicano por insertar, en el propio texto Constitucional, una especie de gran contrato-marco laboral, que sentaría las bases del Derecho del Trabajo y luego el de la Seguridad Social nacionales que fueran “productos de exportación” a los países del área, junto con el Juicio de Amparo.

Por ello, la mayor parte de la población asegurada en el régimen obligatorio del seguro social básico que cubre el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), la constituyen las personas que se encuentran vinculadas a otras de manera permanente o eventual por una relación de trabajo subordinada —en la actualidad alrededor de 12 millones de trabajadores y unos 40 millones adicionales de sus familiares, que tienen por ley el carácter de derechohabientes—; relación laboral que origina su inscripción obligada al IMSS, sin que la voluntad de las partes pueda en modo alguno condicionar su incorporación a dicho esquema de protección social. Con independencia, claro está, del régimen voluntario al cual es factible acceder por cualquier persona interesada en estar protegida por el Estado.

Así las cosas, tanto los patrones como los trabajadores resultan beneficiados por el esquema de protección obligatorio que brinda el IMSS, puesto que, en tanto que los primeros son relevados de sus obligaciones naturales en esta materia y por ende ellos mismos quedan asegurados contra los impactos económicos que supondría un siniestro laboral de alguno de sus operarios, éstos —estén inscritos o no— recibirán las prestaciones en dinero y en especie de índole médico, que les ayudarán a sortear este lamentable evento contingencial.

Es así como en esta rama del seguro de riesgos de trabajo, ambas partes obtienen respuesta concreta a las obligaciones y derechos previstos en el artículo 123, Apartado “A”, fracción XIV, de la Constitución Federal, y en las leyes reglamentarias que de ella emanan, como son, en concreto, la Ley Federal del Trabajo (LFT), y la Ley del Seguro Social (LSS).

Ambas legislaciones precitadas, al provenir de un tronco común, contienen normas complementarias entre sí en cuanto a su ámbito de protección, y permanecen hermanadas en modo tal que no obstante ya se han separado doctrinal y teleológicamente de manera definitiva, no pueden contemplarse una ajena de la otra; y menos si se consideran 2 factores fundamentales, a saber: el primero, que todo lo que atañe a riesgos profesionales se reclama directamente al ente asegurador nacional (IMSS) y no al empleador; y el segundo, que hoy en día el peso de la previsión social que acompaña a las relaciones laborales subordinadas, recae casi exclusivamente en los esquemas integrales de seguridad social.

Así las cosas, podemos advertir que el artículo 123 Constitucional mexicano, no exige que exista una relación causal inmediata y directa entre el trabajo desempeñado y el accidente o enfermedad laborales; ni tampoco debemos confundirnos, pues no se aplican una u otra a elección de interesado, ni tampoco se aplican ambas conjuntamente. Es la LSS la que en todo caso de riesgo profesional se aplica siempre, y al operario o a sus familiares se le cubrirán las prestaciones en especie (médicas) o en metálico (indemnizaciones, pensiones, ayudas económicas), etc., que dicha legislación —de observancia en toda la república—, establezca considerando siempre las consecuencias del siniestro profesional.

De tal modo que se han rebasado las diversas teorías que en esta materia han surgido a lo largo de los siglos. Así, la teoría de la culpa, la teoría de la responsabilidad contractual, la teoría del caso fortuito, la teoría del riesgo creado, la teoría del riesgo profesional, y la teoría del riesgo de autoridad, han quedado atrás, y qué bueno. Porque hoy en día la teoría del riesgo social —que constituye sin lugar a dudas el fundamento de los actuales sistemas de los seguros sociales en prácticamente todo el planeta—, misma que parte del supuesto de que los riesgos de trabajo derivan de un mundo laboral que debe ser concebido integralmente, en modo tal que los accidentes o enfermedades profesionales no pueden imputarse, ni a una empresa ni a un patrón determinado, sino a toda una sociedad organizada.

Solidariamente distribuye la responsabilidad a toda la colectividad, evitando el peligro de la insolvencia patronal y, por ende, habrá una mayor capacidad de respuesta en favor del operario y sus beneficiarios, con la evidente justicia social que ello trae consigo aparejado.

Porque la teoría del riesgo social se fundamenta en una razones humanas de preponderante índole económico, puesto que distribuye la responsabilidad mediante el principio rector de la solidaridad, entendido entonces como el eje rector de todo esquema de seguridad social integral para hacer frente a tales eventualidades con los recursos de la sociedad.

3. La responsabilidad del empleador en materia de riesgos profesionales.

Como ya sabemos, el concepto jurídico riesgos profesionales tuvo su origen en Francia, a mediados del siglo XIX, limitándose en su concepción inicial al riesgo específicamente “grave” causado por determinadas actividades mecanizadas e industriales, las que producían, en plena era del maquinismo, un daño característico distinto al ocurrido en otras tareas laborales.

Desde entonces se asume que toda ocupación conlleva en sí misma un riesgo, pues si bien algunas labores son más peligrosas que otras, ello tan sólo significaría que en estas últimas la reparación del daño será más frecuente, sin que esto haga suponer la inexistencia de riesgos en las demás ocupaciones de índole laboral.

En razón en la manera en que acontecen, los riesgos de trabajo suelen distinguirse en accidentes o bien en enfermedades a que están expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo; sin dejar de contemplarse los siniestros que acontecen en el trayecto del operario, de su domicilio al centro de labores y viceversa.

La diferencia entre ambas es obvia, pues por accidente de trabajo, entendemos toda lesión orgánica o perturbación funcional, inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente, en ejercicio o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se preste. Y también se considerará accidente de trabajo, insistimos, el que se produzca al trasladarse el trabajador directamente, de su domicilio al lugar del trabajo o de éste a aquél.

Acerca de los accidentes de trabajo hay mucho qué decir todavía, por lo que vale afirmar, grosso modo, que sobre este tema no todo está dicho, por más que parezca que todos los puntos han sido ya explorados. Y si en la práctica, entratándose de accidentes profesionales, en cuanto atañe a su calificación formal suelen surgir problemas múltiples, en el caso de las enfermedades profesionales el panorama suele ser aún más complicado.

Efectivamente, si bien por enfermedad profesional entendemos todo estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tenga su origen o motivo en el trabajo, o bien en el medio en que el trabajador se vea obligado a prestar sus servicios, sucede que nuestras legislaciones laborales a menudo utilizan, de manera casuística y hasta prejuiciosa, un elenco de descripciones relativas a estas afectaciones a la salud del operario, originadas por el medio ambiente en que se desempeña. Pero como la realidad es más sabia que el Derecho, resulta obvio que la diferencia entre ambos riesgos profesionales en comentario, el accidente y la enfermedad de trabajo, la encontramos en 2 aspectos fundamentales:

a) en la forma en que ambos se presentan, pues en tanto que en el accidente el evento es repentino, en la enfermedad se requiere que la causa desencadenante se deba a una acción continuada; y,
b) en el tratamiento jurídicamente diferenciado que bien la seguridad social o la propia ley laboral suelen darles a cada uno de dichos eventos trágicos, tanto para cobertura de servicios médicos para el siniestrado, como en las prestaciones en metálico a que tuviere derecho el obrero y/o, en su caso, sus familiares dependientes económicos.

Ello sin omitir señalar que las consecuencias de los mismos oscilan, desde la simple incapacidad temporal para trabajar, o la imposibilidad laboral permanente parcial y la total —que en algunos países se llama “invalidez”, aunque distinguiendo que en México la invalidez tiene como condicionante el provenir siempre de un riesgo no profesional—, e incluso la muerte del operario llamada coloquialmente muerte profesional.

De tal manera que en mi patria, dependiendo de la gravedad del siniestro y la disminución o pérdida de facultades del operario para laborar, se cubrirían subsidios, indemnizaciones o pensiones —según sea el caso—, por parte del ente público asegurador, y sin que el patrón tenga más obligación que la de cubrir sus aportes a la seguridad social que protege a ambos.

No se omite señalar un aspecto trascendente para nuestro análisis propuesto, pues en México la legislación laboral no contempla el resarcimiento civil del daño o perjuicio causado al obrero por el siniestro profesional —incluido el daño moral—, limitándose pues las acciones legales al pago de prestaciones en metálico contempladas en la LSS —que no en la LFT, cuyo articulado del Título IX, “De los riesgos de trabajo”, se ha vuelto en realidad inaplicable en la práctica—. Un asunto que cobra vital relevancia para analizar los efectos del Tratado de Libre Comercio signado con los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, a mediados del año 1992, bajo el gobierno de Carlos Salinas de Gortari, su incansable promotor.

4. El tratado de libre comercio y la experiencia mexicana acerca de los riesgos profesionales.

A mediados de los años 80’s del siglo XX, gran parte de los países de la región interamericana desarrollaron —dentro del proceso de globalización de la economía mundial—, políticas destinadas a recuperar equilibrios macroeconómicos básicos, lo que motivara la privatización de empresas públicas en aras de adelgazar el considerado “obeso” Estado, para reducir sus dimensiones y permitir que actividades hasta entonces desarrolladas por el sector público se brindaran privadamente —aunque con evidentes afanes de lucro—, disminuyendo de manera gradual las regulaciones de la economía e iniciándose un complejo y no siempre idóneo proceso de liberalización.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), inició a ser consensuado entre los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y México, el 12 de junio de 1991, concluyendo el proceso hasta el 12 de agosto de 1992. El TLCAN es un extenso documento que consta de un preámbulo, 8 partes, 22 capítulos y sus respectivos “Anexos”. Estos últimos establecen especificaciones sobre diversos temas.
Una serie de razones de carácter internacional y nacional condujeron a México a la negociación de dicho Tratado, tanto externas como internas, destacando entre estas últimas: el déficit crónico en su balanza comercial, la vinculación del proyecto de desarrollo a las exportaciones petroleras y la crisis producida por el descenso de los precios internacionales del petróleo; todo ello, en una economía “petrolizada” como la mexicana metida en serios problemas, condujo al país a un estado de recesión que obligó a la adopción de medidas extremas.
Pero la simple reducción de las barreras arancelarias a la circulación de bienes y servicios no es garantía de bienestar social.
Estos procesos complejos y de difícil pronóstico en cuanto a resultados benéficos para las grandes mayorías, no necesariamente van acompañados de efectos positivos inmediatos en el sector laboral; por el contrario, siempre cabe el riesgo de que la forma de asunción de los temas laborales y en especial de los relativos a condiciones de trabajo, a la salud y la seguridad laboral, sea una herramienta de “dumping” social, a través de políticas, expresas o tácitas, que procuren una mayor productividad a expensas de tolerar condiciones de trabajo que no alientan la dignidad y la salud en el trabajo. Para decirlo pronto: los aspectos laborales son siempre considerados en segundo término, desde luego siempre conforme a la actitud que adopten los interlocutores sociales en los países suscriptores de este tipo de acuerdos comerciales.
Si bien no debemos perder de vista que el proceso de integración en Latinoamérica es una antigua aspiración de los países de la región, y que los mayores avances en esta materia han sido alcanzados en los últimos años a base de diversos Tratados comerciales, es factible afirmar también, con un sentido crítico pero objetivo, que a más de una década de experiencias amargas el TLCAN no ha traído a México impactos positivos en materia de salud y seguridad en el trabajo; más bien sólo sirvió para ampliar en 100 millones de posibles consumidores los mercados de potencias económicas como los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, pues a pesar de los muy cuestionables beneficios que pudiera habernos traído, lo cierto es que México sólo ha servido para “maquilar” productos de nuestros singulares “socios comerciales”, mediante mano de obra barata y poco protegida por la seguridad social debido a los bajos salarios percibidos.
Es claro que el TLCAN es un conjunto de reglas comerciales acordado por específicamente para vender y comprar productos en la región, un acuerdo sui géneris en el que sentimos que en vez de negociación hubo imposición, y en vez de consentimiento hubo sometimiento por parte de México.
En ese orden de ideas, el TLCAN, si bien específica las etapas en que se eliminarán los permisos, las cuotas, las licencias y, particularmente, las tarifas y aranceles, lo que no hace es dar un trato jurídicamente diferenciado y protector para el país de economía más débil —que es México, obviamente—. A fuerza de ser sinceros, si bien los 3 países expresaron en dicho documento las aspiraciones de promover el empleo y el crecimiento económico, aumentar la competitividad de las empresas en congruencia con la protección del ambiente, así como impulsar el desarrollo sostenible dizque “para proteger y hacer efectivos los derechos laborales y mejorar las condiciones de trabajo”, lo cierto es que, ya en la práctica, esto último no se ha conseguido todavía y de plano dudamos pueda conseguirse a futuro.
Porque es verdad que el TLCAN establece reglas y principios para la coordinación de políticas macroeconómicas entre los 3 países, que propicia la libre circulación de bienes y servicios, y que establece garantías recíprocas a la inversión y expresa compromisos conjuntos en materia de normas laborales fundamentales. Pero de la teoría a la práctica puede haber un abismo. Habría qué analizar, a la luz de los hechos, si dicho Tratado comercial signado por los países del área norte de nuestro continente americano ha logrado los objetivos que se propuso alcanzar de inicio y que son:
a) Eliminar gradualmente las barreras arancelarias;
b) establecer reglas para la libre circulación de bienes, servicios y capitales en la región —pero excluyendo la libre circulación de personas, obviamente—;
c) coordinar políticas macroeconómicas entre los 3 países frente a otros bloques o naciones ajenas al pacto;
d) conservar la soberanía nacional pese a la creación de una “zona de libre comercio” —lo cual le ubica en un nivel intermedio respecto de otros procesos de integración;
e) mantener la observancia de la legislación propia de cada país y asegurar su administración transparente a través de las instituciones nacionales; y,
f) en lo que ahora más nos interesa resaltar: proteger la fuerza de trabajo nacional y al empleo permanente en el territorio propio y conservar los límites territoriales.
Este último objetivo es el que ha determinado que, a pesar de las aparentes buenas intenciones que subyacen detrás de tal acuerdo tri-nacional, lo cierto es que cada país aplica su propia normatividad laboral y de seguridad social internas. De lo que se colige que México está —y estará siempre, vistas las circunstancias—, en una situación muy desventajosa en el rubro de los riesgos profesionales, pues el trabajo duro y peligroso tiende siempre a recaer en operarios mexicanos.
No obstante, cabría añadir que con independencia de lo que el TLCAN diga a este respecto, lo cierto es que el artículo 133 de la Constitución Política Mexicana es muy claro al señalar un orden jerárquico para la observancia de las normas legales en nuestra patria, mismos que no puede ser alterado so-pena de incurrir en vicios de inconstitucionalidad:
1) La norma Constitucional siempre en primer término;
2) las leyes reglamentarias de observancia federal que de ella emanen en segundo lugar; y,
3) los Tratados que México suscriba al través del Presidente de la República, con aprobación del Senado, en última instancia. Éste es el caso del TLCAN, por lo que en todo caso se tendrían qué aplicar en ese orden, en materia laboral y de seguridad social, el artículo 123 Constitucional, y luego la LFT y LSS, respectivamente, siempre en contra de cualquier disposición pactada en dicho Acuerdo comercial.
Esta situación obliga, en razón de la natural soberanía propia de los países pactantes, a tener qué lidiar con toda la problemática en materia de riesgos profesionales de nuestro operarios de manera directa, sin que nuestros “socios comerciales” (sic) se preocupen en lo más mínimo de un tema que, en el fondo, ni les preocupa, ni mucho menos les interesa.
Después de todo ellos están allí, estratégicamente colocados, para vendernos sus productos, no para ayudar a pagar ni tampoco compartir el ingente coste social que su actividad comercial produce en dicha franja comercial ampliada, dado que siempre les compraremos más de los que les podemos vender, y siempre haremos los trabajos más peligrosos corriendo los consiguientes riegos laborales. Así de simple y a la vez así de injusto.
Por otra parte, de especial relevancia resulta el hecho de que se fijó un plazo de 15 años para que el TLCAN alcanzara su plena vigencia (esto es, a mediados de 2007), periodo al cual se llegará ineluctablemente luego de superar tres etapas anteriores en las que se han venido eliminando —siempre en proporciones diversas, conste—, los aranceles, permisos, cuotas, licencias y tarifas impuestas a la circulación de bienes y servicios.
Finalmente, debemos apuntar que la aplicación y administración del TLCAN está al cargo de la Comisión de Comercio, integrada por funcionarios a nivel gabinete designados por cada país; la misma es auxiliada por Comités y Grupos de Trabajo diversos, compuestos también por funcionarios de los 3 gobiernos. Por su parte, el Secretariado, compuesto por secciones nacionales a través de una oficina permanente de la respectiva sección, brinda apoyo técnico y administrativo a la aludida Comisión de Comercio.
De manera que la prevención y solución de controversias se realiza a través de los mecanismos de consultas; funciones de la Comisión de Comercio del TLCAN, basadas en el uso de buenos oficios, mediación, conciliación y otros y procedimientos, ante tribunales cuyo control casi siempre lo tiene Estados Unidos de Norteamérica, como podrá suponerse. Ellos dictan qué hacer, cómo hacerlo y cuándo hacerlo; a nosotros sólo nos queda acatar sus resoluciones.
En resumen, Señores Congresistas:
De lo expuesto se arriba a la conclusión inequívoca de que signar acuerdos comerciales de tal naturaleza muy poco beneficia las depauperadas economías emergentes de nuestros países Latinoamericanos, pues sólo dan una apariencia de buena vecindad que lejos, pero muy lejos está de empatarse con nuestra ricas tradiciones en materia de los Derechos Sociales. La experiencia mexicana está allí, como magnífico botón de muestra para el resto de los países Iberoamericanos, y desde luego está claramente documentada.
Se comprueba a diario por nosotros los mexicanos, incapaces de competir con ellos, que el mercado feroz sin rostro humano impone ahora sus reglas, sometiéndonos todavía más en este mundo con economía globalizada y poniendo en duda nuestra eventual soberanía nacional.
El fuerte seguirá pues haciendo de las suyas con el débil, más allá de los glamorosos cuanto huecos discursos oficiales. Algo que naturalmente debiera movernos a la reflexión académica en eventos como éste, pues son acaso los últimos valladares que podremos oponer a la embestida de un neoliberalismo que desprecia al Derecho del Trabajo y sus esquemas protectores de los obreros, como una fuente de genuina paz social.
Por ahora, en ello depositamos íntegramente nuestras esperanzas.
Bogotá, Colombia, 31 de Octubre de 2005.

DR. ÁNGEL GUILLERMO RUIZ MORENO
Presidente Internacional de la Asociación
Iberoamericana de Juristas del Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social.